Читать книгу Reconocimiento de la naturaleza y de sus componentes como sujetos de derechos - Javier Alfredo Molina Roa - Страница 17

Antes de enfocarnos en los comentarios relativos a la aplicación del principio de precaución, es necesario analizar el contenido y los elementos esenciales de la sentencia, para lo cual se presentan, entre otros aspectos, su concepto, su consagración normativa y su alcance.

Uno de los principios del derecho ambiental que ha ganado mayor popularidad en Colombia es el de precaución, el cual se aplica permanentemente en las decisiones administrativas y judiciales relacionadas con la naturaleza. Incluido inicialmente en el artículo 1.º numeral 6 de la Ley 99 de 1993 con el siguiente texto, “… cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”, fue recogido en similar sentido en el artículo 3.8 de la Ley 1523 de 2012, por la cual se adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, así:

Principio de precaución. Cuando exista la posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materialización del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarán el principio de precaución en virtud del cual la falta de certeza científica absoluta no será óbice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo.

A partir de estas definiciones es posible identificar dos elementos centrales del principio: la necesidad de actuar a pesar de la falta de certeza científica frente a los riesgos y el objetivo de evitar daños graves o irreversibles.

En cuanto al primero, se entiende que el conocimiento está en permanente evolución y, explica Embid Tello (2010), como entre las características del conocimiento científico están el ser probabilístico, incierto, provisional, no jerarquizable, fragmentario y subjetivo, la ciencia, “no está ‘creando el mundo’, en la medida en que éste cree en ella”, es decir que la ciencia muestra y explica la realidad conforme a una perspectiva provisional que la sociedad asume como real. Por tanto, los conocimientos científicos o técnicos no son infalibles, sino que su aplicación puede generar riesgos que podrían, a su vez, originar daños al entorno y a la salud humanas, por lo que es necesario que se cubran y atiendan los riesgos de manera que no lleguen a transformarse en daño. El desarrollo de la ciencia trae consigo la inexorable necesidad de enfrentar los riesgos⁹, no obstante, no siempre existe certeza respecto de su existencia o la forma de hacerles frente, esta ausencia de seguridad se presenta cuando la comunidad científica (o por lo menos la más relevante) no logra ponerse de acuerdo frente a los riesgos ligados a poner en marcha la novedad tecnológica o científica y, por tanto, tampoco tiene certeza de las medidas que debe adoptar para evitar el daño. Ante la necesidad de dar una respuesta adecuada, el principio de precaución permite al juez o a la administración decidir a favor del medio ambiente o de la salud humana, a pesar de la falta de certeza, privilegiando la hipótesis científica más negativa con el fin de lograr la protección¹⁰.

El principio de precaución ha sido ampliamente reconocido en el orden jurídico internacional¹¹, ha permeado las leyes o códigos ambientales nacionales¹² y ha sido utilizado en Cortes extranjeras para solucionar asuntos relacionados con biotecnología, energía nuclear o gestión del agua, entre muchos otros¹³.

En el campo doctrinal no son pocos los que han procurado explicar el contenido del principio; por ejemplo, al referirse al principio de responsabilidad, antecedente del principio de precaución, Jonas (1995) reseñaba la necesidad de proteger a las generaciones futuras ante la producción poco reflexiva de la tecnociencia, y reconocer que los paradigmas científicos no son eternos; si ello es así, se entiende que mientras no se tenga certeza de los riesgos a enfrentar, se debe aplicar el principio y, consecuentemente, tomar todas las medidas necesarias para evitar que se genere el daño, privilegiando o aceptando la hipótesis más negativa, y actuando a pesar de que la comunidad científica en conjunto no haya logrado consenso frente a la existencia o el nivel de un riesgo.

Por su parte, Embid Tello (2010) explica que desde el punto de vista iusfilosófico el principio de precaución se basa en la “constatación científica de los límites de la propia ciencia”, lo que lleva a espacios de incertidumbre que exigen construir herramientas que permitan legitimar decisiones no respaldadas por certezas respecto de la totalidad de un comportamiento; de igual manera, el principio de precaución o cautela brota de la necesidad de lograr “criterios de racionalidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de nuevas tecnologías de riesgos inciertos”. En igual sentido, Briceño Chaves (2017) afirma que su aplicación se debe dar en un contexto de incertidumbre, y que el riego es un elemento esencial para la definición y alcance del principio.

Por tanto, es evidente que, conforme a los presupuestos normativos, doctrinales y jurisprudenciales esbozados en las líneas anteriores, el principio de precaución procura evitar los daños a la naturaleza, impulsando con anticipación aquello que sea necesario para impedir que se generen, por lo que es un principio de evitación y no de reparación del daño.

Al analizar la Sentencia T-622 de 2016 llama la atención la forma en que el máximo tribunal iguala los conceptos de riesgo y daño, con lo cual genera un error argumentativo al usar el principio de precaución. Deducimos lo anterior por cuanto en el expediente del caso del río Atrato están probados los daños al medio ambiente y a la salud humana, y en la sentencia y su Anexo se describen de manera detallada las graves consecuencias que actividades como la minería ilegal han generado a la cuenca y sus afluentes. Además, afirma que por medio de informes de diversas organizaciones y a través de la inspección judicial realizada in situ por el juez se confirmaron las afectaciones al medio ambiente y a la salud.

En lo relativo a la presencia de mercurio en el río Atrato, y las consecuencias negativas de su descarga, al juez no le cupo duda de sus efectos pues, además de describir algunos estudios que permiten afirmar que las descargas de mercurio son nocivas para el medio ambiente y para la salud, pudo verificar el daño generado por el uso de esa y otras sustancias. Así, y de acuerdo con lo informado a la Corte por entidades como el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, el Grupo TERRAE de la Universidad Nacional, la Universidad Tecnológica del Chocó, la Universidad de Antioquia, son múltiples los hechos comprobados que permiten verificar la existencia de daños al medio ambiente y afectaciones a la salud humana; entre los daños referidos en la sentencia se destacan: 1) “… en la zona del Atrato se pueden haber vertido al aire y al agua más de 16 toneladas de mercurio y 300 millones de galones de ACPM durante el periodo 2001-2014”; 2) “… según los análisis realizados, las especies que allí habitan tiene un alto índice de mercurio y la Ciénega del Castillo presenta las mayores cargas”; 3) “… la alta concentración de mercurio en los peces de interés pesquero, los signos de deterioro crónico de los manglares de la desembocadura del río Atrato, las malas condiciones sanitarias, la disminución de la oferta de productos del bosque, y los cambios producidos en las prácticas tradicionales y culturales asociados a la biodiversidad”; 4) “Entre los principales impactos destacó: i) la devastación de los terrenos agro-mineros que conlleva a disputas familiares y socava la base de la organización social, ii) la destrucción del entorno habitado”; 5) “… 15 especies endémicas han desaparecido de las cuencas y el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato […] de esas 15 especies, 6 habitan el río Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para las comunidades de la región”. Estos hechos y todos los demás expuestos en la sentencia, demuestran la consolidación de los daños generados en el entorno y la salud humana.

Que el daño se pueda incrementar, o que las condiciones negativas para la salud humana se sigan agravando serán consecuencias derivadas de los daños existentes e incluso de las nuevas actuaciones que se puedan desarrollar en la cuenca del río Atrato. Pero esas circunstancias no encajan como riesgos inciertos y por tanto no tiene lugar la aplicación del principio de precaución para prohibir el uso de sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales o ilegales.

En la argumentación presentada por la Corte se hace referencia a sentencias que tomaron medidas frente a riesgos graves, entre ellas la T-397 de 2014, en la que ordenó el desmonte de una antena de telefonía móvil por el riesgo que podía causar a la salud de un menor de edad¹⁴, o la T-154 de 2013^[15] en la que aplicó el principio de precaución y ordenó a una multinacional minera instalar maquinaria de última generación, al igual que amortiguadores, lavadoras, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas con el fin de contrarrestar el ruido y la dispersión que podrían ocasionar daños a la salud. Aunque en este caso,

… no fue posible realizar el examen médico que se dispuso verificar sobre las vías respiratorias del actor, para determinar la causa de sus afecciones, no hay fundamento para descartar su relación de causalidad con la existencia constante de partículas de carbón en el aire que se respira en el contorno de su residencia, provocada por las actividades que las 24 horas del día realiza la sociedad accionada en la vecina explotación.

Fue por ello que aunque la Corte no verificó un daño sobre la salud, tomó medidas para evitar el riesgo de afectación de este derecho fundamental.

Al analizar el caso, y luego de evidenciar los daños ambientales ocasionados en la cuenca del río Atrato, la Corte insistió en aplicar el principio de precaución, afirmando que la actividad minera ilegal verificada en la zona, “tiene la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente”, afirmación que contradice el sentido del principio, pues no había duda de los riesgos que dicha actividad ilícita había generado, ni ausencia de certeza científica respecto de las consecuencias que había traído consigo el vertimiento de mercurio en los cuerpos de agua, ya que en el caso concreto se pudo constatar, por diferentes mecanismos procesales, la gravedad de los daños generados por la minería ilegal, con lo cual carecía de sentido jurídico afirmar que se pretendía evitar el daño cuando este ya había sido ampliamente probado en el proceso.

Afirmó la sala que se debe preferir una “solución que evite el daño”, premisa de todo punto loable, pero que solo se puede aplicar cuando el daño no ha sucedido pues, debemos insistir, no es posible evitar lo ya ocurrido, sino cuando menos un daño más grave, acción que no se arropa bajo el principio de precaución como pretende la Corte. Otros principios, como el de corrección de atentados en la fuente, podrían darle sentido lógico a la intención de procurar atender adecuadamente la acción reparadora, pero no un principio de evitación del daño como el de precaución¹⁶.

Si el objetivo de la Corte era “[…] i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales”, el principio de precaución no era el medio idóneo para argumentar tal decisión, por cuanto no existe falta de certeza científica frente a los riesgos que conlleva el uso mercurio en el medio ambiente y en la salud humana y, además, como expone la misma sentencia, se constataron los efectos negativos ya generados en la región. La orden prohibitiva se podría haber sostenido aludiendo al fundamento normativo nacional e internacional expuesto en la misma sentencia, dando alcance especialmente al Convenio de Minamata¹⁷, el cual al momento de la decisión ya había sido firmado por Colombia y podría haber guiado el fallo pretendido por la Corte.

En gracia de discusión, si estuviésemos frente a un caso en que no se hubiese generado el daño se podría haber aludido al principio de prevención, el cual es base del derecho ambiental y ordena tomar todas las medidas diligentes necesarias para evitar que riesgos ciertos lleguen a transformarse en daños, pero, como quedó claro para el caso subexámine, el daño ya se había consolidado. Y es que el principio de prevención tiene fundamento constitucional y permea todo el orden normativo pues procura que aquellos que desarrollan una actividad generadora de impactos ambientales tomen las medidas necesarias para amortiguar diligentemente los riesgos, atendiendo a la ley, los reglamentos y las mejores prácticas reconocidas, de manera que los peligros identificados desde la perspectiva científica y práctica jamás lleguen a transformarse en daños.

Evidentemente, para el caso del río Atrato, en donde los daños son históricos, están probados y, además, se siguen generando, el objetivo principal debe ser una acción reparadora urgente o la restauración del medio afectado y, por supuesto, la necesaria interrupción de todas las acciones generadoras de daño al entorno natural.

De igual manera, el principio de precaución fue una de las ratio decidendi de la Corte para declarar que “el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración”, decisión que igualmente carece de conexión lógica con el principio precautorio, pues la Corte no expresa el motivo que la lleva a derivar tal reconocimiento de la aplicación del principio, ya que si lo que pretendía era construir un nuevo paradigma de protección de la naturaleza, por los rasgos característicos del principio y por el contenido de la declaración que realizó, la necesidad de tomar medidas para atender riesgos inciertos no era el camino hermenéutico adecuado.

Si el territorio había sido afectado gravemente y era interés del juez reconocerle como sujeto de derechos, ¿cómo se explica que el fundamento fuera el principio precautorio? Ni de los elementos del principio, ni de su concepto o alcance surge una respuesta satisfactoria.

No obstante, otras de las explicaciones expuestas por la Corte parecen sostener de mejor manera el argumento, en especial las de las Sentencias C-632 de 2011 y T-080 de 2015, precedentes del reconocimiento de este tipo de derechos, en las que se hace especial referencia a la necesidad de proteger los derechos bioculturales y la visión de los pueblos que se reconocen a sí mismos como parte de la tierra y de sus componentes, y que ven en el entorno natural a un ser y no a un elemento, y que merecen ser resguardos. No obstante, de estas sentencias se debe aclarar que la relación de pertenencia y dependencia del hombre con la naturaleza no responde exclusivamente a una cosmovisión particular, sino que es una realidad biológica que no transforma en sujetos los elementos que la conforman.

De acuerdo con la sentencia, la consecuencia del reconocimiento de derechos es un grupo de órdenes dirigidas a mejorar y lograr la gestión del río, y que diversas entidades cumplan con su deber de proteger las riquezas naturales y lo ordenado por la ley.

En nuestro concepto, la creación de una nueva categoría de sujeto de derechos requiere una mayor construcción y estructuración jurídica que no se puede evidenciar en la Sentencia T-622 de 2016 por cuanto realiza la declaración tomando para ello elementos inadecuados, como el principio de precaución.