Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea I - Javier Carrascosa González - Страница 47

112. Al exigir que la Ley del contrato deba ser una «Ley estatal», el art. 3.1 RR-I no admite las siguientes hipótesis.

113. a) El «contrato sin Ley» o «contrato autorregulado». Se trata de un contrato con un articulado muy preciso y extenso que intenta ser «autosuficiente», redactado con la intención de sustraer el contrato a toda Ley estatal (correctamente: STSJ Madrid Social 18 julio 2005, STSJ Madrid Social 13 febrero 2006). En ocasiones, en efecto, las partes indican que el contrato se debe regir, exclusivamente, por sus propias cláusulas y disposiciones: «the law between the parties is the contract itself» (P. Mankowski). Sin embargo, no puede admitirse la existencia de cláusulas del contrato que no estén sometidas a la Ley de ningún Estado (STSJ Madrid Social 13 febrero 2006). La autonomía de la voluntad recogida en el art. 3.1 RR-I sólo puede aceptarse en un «sentido positivo» (designar un Derecho aplicable) y no en un «sentido negativo» (excluir todo Derecho regulador del contrato) (M. Virgós Soriano). El contrat sans loi no es posible en el marco del Reglamento Roma I.

114. b) El contrato sometido exclusivamente a «referencias jurídicas vagas». El art. 3.1 RR-I no admite la existencia de un contrato sujeto, en exclusiva, a la Nueva Lex Mercatoria, a la «buena fe», a los «Principios Generales del Derecho», a los Principios Generales del Derecho comunes a los Estados civilizados, y a otras referencias normativas o pseudonormativas abstractas. Estos materiales no son más que «quimeras del Derecho internacional de los negocios» (S. Leible).

115. c) El contrato sujeto al Derecho Internacional Público o al Derecho europeo. El art. 3.1 RR-I tampoco admite que los contratantes elijan, como «Ley del contrato», el Derecho Internacional Público. Ello se explica porque el Derecho Internacional Público no regula relaciones jurídicas entre sujetos privados, sino entre Estados y otros entes dotados de Soberanía. Además, el Derecho internacional Público no dispone de normas para la regulación de los contratos internacionales. La elección del Derecho europeo como Lex contractus es también una quimera, pues el Derecho de la UE no dispone de normas sustantivas sobre contratos, aparte de las relativas a ciertas figuras específicas como los contratos de consumidores.

116. d) El contrato regulado exclusivamente por un convenio internacional. Un Convenio internacional, aisladamente considerado, como el CMR 1956 o el CVIM 1980, no es la «Ley de un Estado». Por lo tanto, no puede constituir la Ley del contrato en los términos del art. 3.1 RR-I (Cons. 13 RR-I a sensu contrario). Ejemplo: la cláusula incluida en el contrato que indica: «este contrato está sometido a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980, con exclusión de la Ley de cualquier Estado», no es una elección válida de Ley aplicable. Dicha cláusula podrá valer como incorporación al contrato del texto de dicha Convención a título de pacto entre las partes.

117. e) El contrato sujeto a normas no estatales. El art. 3.1 RR-I tampoco acepta que los contratantes elijan, como «Ley del contrato», materiales normativos que no son la Ley de un Estado. Las partes no pueden elegir como Ley del contrato ninguno de los siguientes materiales normativos.

1.°) Ordenamientos jurídicos de tipo religioso que no se identifican con la Ley de un Estado, como la Shari’a musulmana o el Derecho Hebreo (Jewish Law - Halachah) (J. Fawcett/J. M. Carruthers, K. Djaraouane/C. J. Serhal). El Derecho general judío no forma parte del ordenamiento jurídico de Israel ni ningún otro estado. No puede operar como lex contractus. La Shari’a es más un conjunto de valores y de normas que guían la conducta y el comportamiento de los creyentes islámicos, que un sistema jurídico (S. Jahel). Además, el contenido de la Shari’a varía según la escuela jurídica islámica de la que se trate y la interpretación dada a la misma por los distintos juristas islámicos. Las empresas de países islámicos insertan con extrema frecuencia en sus contratos internacionales una cláusula en la que se indica que el contrato es «Shari’a compatible». Esto es: que el contrato se rige por la Ley de un país determinado y que, además, respeta los principios de la Shari’a. Frente a estas cláusulas de elección de Ley debe distinguirse: (a) Cuando es claro que las partes han elegido como Ley del contrato la Ley de un Estado concreto «en la medida en que sea compatible con la Shari’a», la cláusula resulta ininteligible y sin sentido. El contrato se regirá entonces por la Ley determinada mediante el art. 4 RR-I (sent. court of Appeal London 28 enero 2004); (b) En otros casos, se trata más de una «cláusula de estilo» que de una auténtica «cláusula de elección de Ley». En tales supuestos, la Ley estatal elegida debe regir el contrato y la referencia a la Shari’a debe interpretarse como un «modo de redacción del contrato» sin relevancia como auténtica elección de Ley (sent. Commercial Court London, Islamic Investment Company of the Gulf, 13 febrero 2002 [contrato de Murabaha o préstamo islámico]). La cuestión resulta muy relevante porque la Shari’a contiene ciertas reglas que afectan directamente a la validez de los contratos: se prohíben los que establecen intereses elevados, los que permiten transferencias de créditos, los contratos de venta sobre bienes inexistentes, los contratos sobre productos derivados del cerdo, alcohol, etc. Si la referencia a la Shari’a realizada mediante la fórmula «Shari’a compatible» no se entiende como una auténtica «elección de Ley» en favor de la Ley de un Estado de inspiración islámica, el contrato puede ser considerado válido.

2.°) Las compilaciones de normas o reglas materiales y/o Principios preparados por asociaciones u organizaciones de carácter jurídico. Ejemplos: los Principios Unidroit para los contratos comerciales internacionales (1994-2004), los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European Contract Law (PECL), los INCOTERMS 2010 preparados por la Cámara de Comercio internacional, las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios (1993) de la Cámara de Comercio Internacional o las Reglas Uniformes relativas a las cobranzas de la Cámara de Comercio Internacional. La STJUE 9 junio 2011, as C-87/10, Electrosteel, indica que tales Incoterms constituyen usos mercantiles internacionales (FJ 20-21) y que surten efectos jurídicos no como «Ley del contrato» sino como meras cláusulas del contrato con el valor de pactos materiales acordados por los contratantes (FJ 22: «…. el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta todos los términos y todas las cláusulas pertinentes de dicho contrato, incluidos, en su caso, los términos y cláusulas generalmente reconocidos y consagrados por los usos mercantiles internacionales, como los Incoterms…»).

3.°) El art. 3 RR-I rechaza, igualmente, la posibilidad, sugerida por ciertos autores, de que las partes pudieran elegir como «Ley del contrato», un cuerpo de normas no estatales y de que, subsidiariamente, para los aspectos no cubiertos por dicha normativa no estatal, fuera aplicable una Ley estatal elegida por las partes o bien determinada por el art. 4 RR-I. El debate generado sobre esta posibilidad es, sin duda, un debate exagerado y desproporcionado. Es por ello que el Reglamento Roma I ha resuelto la cuestión de manera contundente pero pragmática a través de un mero «Considerando» (Cons. 13 RR-I). Ello refleja que el problema, si existe, es mucho menos grave de lo que se quiere hacer creer (S. Poillot-Peruzzetto). Aunque algunos de estos conjuntos normativos presentan una notable perfección técnica y, sin duda, muestran las mejores intenciones, la imposibilidad de elegirlos como una auténtica «Ley del contrato» obedece a varias razones, como ya se ha señalado.

(a) Estos textos, al no ser la «Ley de un Estado», no pueden dotar a los acuerdos inter partes de la fuerza vinculante de un «contrato».

(b) Son textos lagunosos e incompletos cuya aplicación al contrato perjudica los intereses de los operadores del comercio internacional, de modo que resulta muy frecuente que jueces, árbitros y partes tengan que buscar, en un Derecho estatal, lo que estos textos no contienen ni regulan.

(c) Habría que definir y precisar qué conjuntos normativos deberían ser considerados como conjuntos normativos «aptos» para regular contratos internacionales por ser textos normativos de calidad y reconocido prestigio a escala internacional o europea. Pero ésa es una tarea nada fácil, pues exigiría un plus de actividad judicial y de las partes y ello generaría una enorme inseguridad jurídica (P. Lagarde). Naturalmente, no todas estas codificaciones privadas o para-estatales de Derecho material de los contratos presentan la misma calidad y la misma difusión en la práctica comercial internacional. En efecto, como antes se ha avanzado, los PECL, a diferencia de los Principios Unidroit, han sido aplicados en muy escasas ocasiones por los árbitros en la práctica comercial (F. Marrella) y su utilidad real está todavía por demostrar. Por ello, equiparar la calidad y proyección práctica de los Principios Unidroit con los PECL no es aceptable, según indican expertos cualificados en la materia (F. Marrella). Sin embargo, otros expertos sí equiparan la calidad de ambos cuerpos de reglas, como sugirió el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. El debate sobre la «calidad» e idoneidad para operar como Lex Contractus de estos cuerpos normativos no estatales es una semilla de divergencias doctrinales que no tiene final.

(d) En la práctica, los contratos exclusivamente sometidos a estos contenidos normativos no estatales son muy escasos, por lo que el debate doctrinal sobre la elección de estos materiales como «Ley del contrato» es, con frecuencia, puramente académico y artificial. Los contratantes confían en las Leyes estatales y no en grupos de normas de origen difuso y reconocimiento jurídico incierto. En 2002, del total de contratos que dieron lugar a litigios fallados por el tribunal arbitral de la CCI, sólo el 0,8 % de tales contratos se solventó mediante la aplicación de la «Nueva Lex Mercatoria» o de normativas que no eran «Leyes estatales» (U. Magnus/P. Mankowski).

(e) La UE está desarrollando ciertos trabajos legislativos con vistas a la elaboración de un «Derecho Europeo de Contratos» o de un «Código Civil Europeo», como el llamado «Common Frame of Reference» (CFOR), trabajos que han sido definidos como una «nebulosa multiforme» (P. Lagarde/A. Tenenbaum). La UE desea garantizar que, si algún día se permite que las partes puedan elegir como «Ley aplicable a su contrato», un contenido normativo no estatal, sea el contenido normativo elaborado por la misma UE y no otros cuerpos normativos extraños elaborados en sedes jurídicas que podrían resultar poco fiables (Cons. 14 RR-I). Este Cons. 14 RR-I indica que si ello algún día se convierte en realidad, el Reglamento Roma I no deberá ser modificado. En efecto, la posibilidad de elegir como Ley del contrato un conjunto de «normas del Derecho material de los contratos» puede venir recogida en ese mismo instrumento legal que puede elaborar la UE. De todos modos, el Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas ha indicado que el CFOR será utilizado en el futuro como un mero «Toolbox», una serie de indicaciones que pueden ser útiles para la redacción de normas jurídicas por parte del legislador de la UE y rechazó expresamente que el CFOR pueda ser elegido por los contratantes como Lex Contractus reguladora de un contrato internacional y también rechazó la idea de que el CFOR pueda ser utilizado como plataforma para la elaboración de un futuro «Código Civil Europeo». Por tanto, este CFOR es una «caja de herramientas» (the Toolbox) para mejorar la calidad y la coherencia de la legislación de la UE. Debe recordarse que se trata, en todo caso, de un set de herramientas puramente voluntario, de modo que el legislador de la UE puede «desviarse» de lo contenido en el CFOR. Además, el CFOR no contiene «un solo punto de vista» sobre las cuestiones jurídicas que aborda, sino diversos puntos de vista al respecto, dado que no se trata de imponer una «visión europea» del Derecho de Contratos, sino de respetar las diferentes perspectivas que son el producto de la evolución jurídica de todos los Estados miembros. Por ello, el CFOR ofrece soluciones alternativas a una misma cuestión jurídica.

118. f) El contrato provisto de «cláusulas de estabilización» (Stabilisierungs- und Versteinerungsklauseln). El art. 3.1 RR-I rechaza la posibilidad de sujetar el contrato a la Ley de un Estado que estaba vigente en un determinado momento y que queda «congelada». Conviene distinguir ambos supuestos: 1.°) Las llamadas «cláusulas de estabilización» son aquellas cláusulas contractuales que indican que la Ley elegida por las partes no está sujeta a los posibles cambios legislativos operados por el legislador. Son cláusulas frecuentes en los «contratos de Estado», a través de las cuales se trata de evitar que el Estado contratante altere su legislación para obtener una ventaja contractual. Tales cláusulas, que provocan la «petrificación» de la Ley aplicable, conducen a un «contrato sin Ley», a un contrato autorregulado, resultado no admitido por el Reglamento Roma I (F. Rigaux, A. Kassis, P. Lagarde). En la hipótesis de que las partes hayan «congelado» la Ley reguladora de su contrato, la Ley aplicable al mismo se determinará con arreglo al art. 4 RR-I, y los contenidos legales «petrificados» conservarán su validez, como meras cláusulas del contrato, en la medida en que lo permita la auténtica y verdadera Lex Contractus (F. Marrella). El objetivo que persiguen estas «cláusulas de estabilización» puede ser alcanzado mediante otros mecanismos: bien mediante una garantía de inmutabilidad de la legislación estatal, asumida por el poder legislativo del Estado de que se trate; bien a través de la aplicación de tratados internacionales sobre protección de inversiones extranjeras concluidos entre el Estado contratante y el Estado extranjero cuya nacionalidad ostenta el sujeto privado contratante, que suelen prever estas hipótesis; 2.°) Distintas a las anteriores son las «cláusulas de intangibilidad», que tienen como fin garantizar que el Estado parte en un contrato internacional no alterará unilateralmente los términos de dicho contrato en uso de su poder soberano. Tales cláusulas son válidas y su infracción genera responsabilidad contractual en los términos establecidos por la Lex Contractus.

119. g) El contrato sometido a Leyes no vigentes o a Leyes de Estados inexistentes. Como antes se ha indicado, la elección como Lex Contractus de un ordenamiento estatal que ya no está vigente (Derecho ruso zarista) o del Derecho de un Estado que ya no existe (Derecho yugoslavo, Derecho checoslovaco) o del Derecho de un país que nunca existió y/o que no existe como «Estado», como es el caso de Palestina o de las llamadas «micronaciones artificiales» (Seborga, Sealand, etc.), no es una elección válida de Ley aplicable.

120. h) El contrato sujeto a la Ley de un Estado con inclusión de sus normas de conflicto. El art. 20 RR-I impide que los contratantes elijan la Ley de un país con inclusión de sus normas de conflicto de Leyes. Ejemplo: cláusula contractual que indica «este contrato se regirá por la Ley egipcia incluidas sus normas de conflicto». El art. 20 RR-I es tajante al excluir el reenvío y en este caso podría producirse un reenvío si las normas de conflicto pertenecientes a la Ley estatal elegida por las partes remitieran a la Ley elegida remitiera a la Ley de otro país. En tal supuesto, la elección del Derecho aplicable debería entenderse realizada en favor de las normas materiales de la Ley elegida (contra: Resolución IDI 31 agosto 1991, Basilea).

121. i) El contrato sometido a cláusulas de «exclusio juris». Algunos contratos contienen unas llamadas «cláusulas de exclusio juris». Se trata de cláusulas del contrato que excluyen la aplicación al mismo de una Ley estatal sin elegir ninguna (Laudos Arbitrales CCI núm. 7110 de 1995 y núm. 7375 de 5 junio 1996). Ejemplo: «la Ley argentina no será aplicable a este contrato». El Reglamento Roma I no se refiere a esta cuestión de forma específica. Ahora bien, estas cláusulas no son válidas y deben tenerse por no puestas. Los argumentos para rechazar la validez de las cláusulas de «exclusio juris» son varios y fundados: 1.°) Aunque uno de los principios básicos del Reglamento Roma I (Cons. 11 RR-I), es la «autonomía de la voluntad», la elección de Ley sólo se respeta si recae en la Ley de un Estado «de modo positivo», es decir, si se elige la Ley de un Estado y no si se excluye la Ley de un Estado (argumentum a contrario: inclusio unius exclusio alterius); 2.°) Además, las cláusulas de exclusio juris vulneran el art. 4 RR-I, precepto que ordena al juez aplicar una u otra Ley estatal en el caso de que las partes no hayan procedido a elegir una Ley aplicable «de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 RR-I». Y es claro que, en estos casos, la elección de Ley no ha tenido lugar «de conformidad» con el art. 3 RR-I. Por tanto, en casos de exclusio juris, el art. 4 RR-I debe ser aplicado; 3.°) Cuando el art. 4 RR-I es aplicable, la Ley del contrato se determina de modo rígido con arreglo a los puntos de conexión que contiene dicho precepto, que no admite injerencias de los contratantes en la cuestión y que no permite a los contratantes «dar instrucciones» al juez sobre «cómo debe determinar la Ley del contrato». El juez sigue las pautas marcadas de modo estricto por el art. 4 RR-I y este precepto no admite que los contratantes indiquen al juez qué Ley estatal no puede constituir la Ley del contrato.

122. j) El contrato sujeto global y cumulativamente a varias Leyes estatales. En ocasiones, ninguno de los contratantes renuncia a la aplicación de su propia Ley, de modo que en el contrato se incluye una cláusula que hace aplicable, a la totalidad del contrato, cumulativamente, dos Derechos estatales, pero sin especificar qué «partes del contrato» se rigen por un concreto ordenamiento. Ejemplo: «este contrato se rige por la Ley alemana y por la Ley española». Pues bien, esta designación de Ley aplicable no surte efectos jurídicos.

La designación múltiple y global de la Ley aplicable al contrato no respeta lo establecido en el art. 3.1 RR-I. El precepto exige que las partes designen como Ley aplicable al contrato, exclusivamente, una sola Ley estatal. El texto del art. 3.1 RR-I es meridianamente claro, pues se expresa en singular: el contrato se regirá por la «ley elegida por las partes». Lo que sí permite el Reglamento Roma I es que los contratantes fraccionen el contrato en diferentes «partes» y designen la Ley aplicable a cada una de dichas «partes del contrato» (dépeçage del contrato, art. 3.1 in fine RR-I). Pero el dépeçage del contrato es algo muy distinto y no tiene nada que ver con la designación cumulativa y global de varias Leyes estatales para regir la totalidad de un solo contrato. En efecto, la designación cumulativa de la Ley del contrato crea una enorme incerteza e inseguridad a las partes, y es ésta la razón por la que el art. 3.1 RR-I no la admite.

123. k) El contrato que dispone de «cláusulas de elección de Ley sin sentido lógico». En ciertos contratos no es extraño encontrar cláusulas de elección de Ley que no permiten identificar claramente el sentido de la misma. Ejemplo: «este contrato se rige por el Derecho inglés en la medida en que éste recoge los principios de la gloriosa Sahri’a» (Court of Appeal England, Shamil Bank of Bahrein vs. Beximco, 28 enero 2004). El Derecho inglés no recoge principios de la Ley islámica por lo que la cláusula resulta «self-contradictory and meaningless» (J. Fawcett/J. M. Carruthers). Otorgar un sentido claro a esta cláusula es muy difícil y visto que la intención de las partes no es clara, la cláusula debe tenerse por no puesta en el contrato. El art. 3 RR-I exige que la elección global de la Ley del contrato recaiga en una sola Ley, lo que no se respeta en este caso.

➢ Caso 1. Contratos internacionales y elección de Ley. En un contrato internacional de alquiler de helicópteros, el arrendador ruso y el arrendatario español incluyen una cláusula que indica: «el presente contrato no se regirá por la Ley rusa». Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ Este acuerdo de exclusio juris no puede surtir efectos legales. La Ley del contrato la fijará el juez con arreglo al art. 4 RR-I y si dicho precepto conduce a aplicar la Ley rusa como Ley del vendedor o prestador característico, dicha Ley regirá el contrato y la cláusula citada se tendrá por no puesta.

➢ Caso 2. Contratos internacionales y elección de Ley. En un contrato internacional se incluye una cláusula que afirma: «este contrato se rige por la nueva Lex Mercatoria, con exclusión del Derecho de todo Estado». Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ No es una elección válida de Ley aplicable, porque no recae en la Ley de un Estado (art. 3.1 RR-I). Por tanto, el contrato se regirá por la Ley determinada con arreglo al art. 4 RR-I. La referencia a la nueva Lex Mercatoria se entenderá como una cláusula más del contrato, con el valor de pactos privados entre las partes y en la medida en la que así lo admita la Lex Contractus.

➢ Caso 3. Contratos internacionales y elección de Ley. Un contrato internacional de suministro de gas natural entre empresas españolas y empresas argelinas incluye una cláusula que expresa: «este contrato se rige por la Ley argelina vigente en mayo de 1999, sin que ulteriores cambios de esta legislación afecten al contrato». Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ No es una elección de Ley válida, pues «petrifica» la Ley aplicable. La Ley aplicable a este contrato será la determinada por el art. 4 RR-I. La Ley argelina, tal y como estaba en 1999 es aplicable al contrato pero a título de «pactos privados» inter partes, y en la medida en que lo permita la Ley que rige el contrato a tenor del art. 4 RR-I.

➢ Caso 4. Contratos internacionales y elección de Ley. Dos empresas, una inglesa y otra española, concluyen un contrato de venta de cereales y lo sujetan a los «Principios Unidroit 2004». Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ Esta previsión no puede estimarse como una válida elección de Ley al contrato a efectos del art. 3.1 RR-I, pues los Principios Unidroit no son la «Ley de un Estado», como exige dicho precepto. La Ley del contrato se fijará por el juez con arreglo al art. 4 RR-I. En consecuencia, el contenido de estos Principios Unidroit se aplicará al contrato a título de «pactos privados interpartes» y sólo en la medida en la que así lo permita la Ley que rige el contrato en virtud del art. 4 RR-I.