Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 30

Cualquiera que sea su nacionalidad, los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la protección por parte de los poderes públicos en igualdad de condiciones con los menores españoles. Dicha protección deriva, como es sabido, en primer término, de la propia Constitución española de 1978, que en su artículo 39, apartado 4, dispone: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Cuando hablamos de la protección de la infancia, la protección de los derechos se ve intensificada, y nuestra Constitución no diferencia entre menores españoles y extranjeros, ni separa a los menores extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea de los menores nacionales de terceros Estados, puesto que los textos internacionales relativos a los derechos de los menores expresamente impiden la posibilidad de que se produzca ningún tipo de discriminación. Tampoco permiten estos textos las establecidas en razón de la nacionalidad14, que es la circunstancia introducida como elemento diferenciador o discriminador en la legislación de extranjería15.

Esta remisión de la Constitución española a los tratados internacionales en lo que se refiere a la protección a la infancia, implica a raíz de la ratificación por España de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989 (CDN) por instrumento de 30 de noviembre de 199016, que la Convención pasase a ser una norma imperativa y con efectos plenos en el derecho interno, así como una referencia para la regulación de los derechos de los niños, como texto vinculante jurídicamente para los Estados partes.

Como afirma Serrano Caballero17 “El nuevo paradigma sobre la infancia que introdujo la CDN influyó en la manera de tratar y considerar a los menores. El menor es, desde el punto de vista de la CDN, un sujeto en desarrollo, con derechos activos y pasivos”. Sin embargo, debemos subrayar, como la misma autora puntualiza, que la CDN, “no prevé disposiciones especiales relativas a los niños migrantes, extranjeros, ni sobre los niños solicitantes de asilo”.

No obstante lo anterior, en la Convención de los Derechos del Niño encontramos diversas referencias, si bien de carácter indirecto, a los menores migrantes no acompañados. Por ejemplo, el art. 9.3 establece lo siguiente: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Por lo tanto, las entidades de protección de menores que asumen la tutela y guarda de los MENA por encontrarse en situación legal de desamparo, deberán de facilitar en todo lo posible el contacto de estos menores con sus padres.

Otra cuestión relativa a estos menores y relacionada con su interés superior, es la obligación de que cuando un ente de protección asuma la tutela de un menor no acompañado y se convierta en su representante legal, será el responsable de su crianza y desarrollo conforme al superior interés del menor, según el art. 18.1 CDN18.

Como hemos apuntado, entre los principios fundamentales establecidos por la Convención de Derechos del Niño que pude relacionarse directamente con los menores extranjeros no acompañados, se encuentra el principio del interés superior del menor, establecido en su art. 3, el cual declara que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Así pues, los poderes públicos e incluso a las entidades privadas de protección de menores deben actuar con sometimiento a este principio. Además, todos los menores son sujetos de derechos y tales derechos deberán ser respetados en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, independientemente de sus circunstancias19.

Otro aspecto de la CDN particularmente relacionado con los menores migrantes y menores no acompañados es su art. 8, que establece el derecho de todo niño a preservar su identidad. Esto incluye no solo el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y a conocer su procedencia, sino que implica que las autoridades de los Estados parte deben tratar por todos los que el niño no pierda dicha identidad. En el caso de menores extranjeros que llegan solos al territorio nacional, sin ninguna documentación, a través de la cual pueda conocerse tales rasgos individualizadores de su personalidad, este derecho resulta fundamental. La obligación de identificación no significa solo documentar al menor, esto es, otorgarle los “papeles” necesarios para estar identificado y regularizar su presencia en territorio español, sino el deber de utilizar todos los medios necesarios para conocer su procedencia.

Por su parte, los artículos 9 y 20 de la CDN, establecen el derecho de todo niño a ser atendido y cuidado, independientemente del lugar donde se encuentren. Por tanto, las autoridades españolas tienen la obligación negativa de no adoptar ninguna medida que pueda poner en peligro su integridad física o moral y la obligación positiva de adoptar las medidas necesarias para su adecuada protección y promoción de sus derechos. Por su parte, el artículo 39 CDN, dispone que los Estados tienen la responsabilidad de emplear todas las disposiciones oportunas para favorecer la recuperación e integración de los menores que hayan sido víctimas de distintas situaciones y trato especialmente duro y traumático, como la trata, que sufren numerosos menores extranjeros no acompañados y que es objeto de un capítulo posterior de la presente obra colectiva20.

A los niños les corresponden asimismo, según la CDN, ciertos derechos de prestación social. Estos derechos pueden ser restringidos o sometidos a determinadas condiciones en relación con a los extranjeros adultos, pero cuando se trata de su disfrute por los menores de edad, no pueden someterse a condiciones distintas a las establecidas para los menores nacionales. Así, los derechos a la asistencia sanitaria o a la educación corresponden a los menores extranjeros en condiciones de igualdad con los nacionales, con independencia de su situación regular o no en España, y así lo reconoce la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor21.

Por último, en relación a la CDN, debemos decir que establece medidas e instituciones para su propio cumplimiento22. No solo establece la obligación para los Estados que la hayan ratificado de aplicar todas las medidas necesarias para que se cumplan los derechos que recoge23, sino que creó entidades con competencia para asegurar el cumplimiento por los Estados partes. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés) fue creado a partir del art. 43 CDN, y está formado por expertos independientes (18), cuya misión es la supervisión de la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos24 por los Estados partes.

Todos los Estados Partes deben presentar al Comité informes periódicos sobre el cumplimiento de la CDN, en principio cada cinco años (art. 44). El Comité examina dichos informes, al igual que los informes adicionales que deben presentar los Estados que se han adherido a los dos Protocolos Facultativos de la Convención. Posteriormente emite unas “observaciones finales”, en las que manifiesta sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte, que deberá difundirlas.

Precisamente el Comité de Derechos del Niño se ha referido a los menores extranjeros no acompañados en sus Observaciones Generales, por ejemplo en la Observación General número 6 del Comité de Derechos del Niño de 2005, relativa al trato de los menores no acompañados y separados de sus familias fuera de su país de origen (CRC/GC/2005/6), donde el Comité subrayó que el disfrute de los derechos consagrados en la Convención no se limita a los niños del Estado parte, sino que deben ser accesibles a todos los niños y el Estado parte debería proporcionar protección y asistencia a los niños no acompañados en su territorio.

Pese a estas disposiciones de la CDN y Observaciones del Comité de Derechos del Niño, debemos recordar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se ha ocupado de forma global de la situación de los menores de edad que llegan a un Estado del que no son nacionales ni tienen su residencia habitual, como afirma Trinidad Núñez25: “Más bien, podría decirse que la preocupación por parte de los organismos internacionales que se han ocupado de esta cuestión ha sido fundamentalmente de carácter práctico y la han tratado más que desde la perspectiva del reconocimiento de los derechos de los menores que se encuentran en esta situación, desde el ángulo de cómo tratar y cómo prestar asistencia al menor que se encuentra separado de sus progenitores, en especial en situaciones de emergencia”.

En el marco del Consejo de Europa tampoco encontramos un instrumento jurídicamente vinculante que reconozca y proteja expresamente los derechos y la especial vulnerabilidad de los niños extranjeros separados o no acompañados por lo que protección de los derechos de los MENA se ha llevado a cabo, fundamentalmente, y de forma progresiva, mediante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos26.