Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 31

A nivel de la Unión Europea, ya su derecho originario, el Tratado de la Unión Europea (en su versión actual firmado en el Consejo Europeo de Lisboa el 13 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009), establece como objetivo de la Unión la protección de los derechos del niño en su art. 2 en dos ocasiones, la primera a nivel interno, y la segunda en sus relaciones con el resto del mundo27.

Lamentablemente, lo recogido en el TUE no se ha traducido hasta el momento en normas específicas y de obligado cumplimiento en la Unión Europea relativas a los menores extranjeros no acompañados ni a los menores inmigrantes en particular, más allá del soft law (Resoluciones y Recomendaciones a sus Estados miembros).

La primera de ellas, que tuvo gran repercusión en relación al establecimiento de un concepto jurídico de los menores extranjeros no acompañados, fue la Resolución del Consejo de la Unión de 26 de junio de 1997 sobre menores no acompañados procedentes de terceros países, referida a los nacionales de terceros Estados de menos de dieciocho años de edad que entren en el territorio de los Estados miembros sin ir acompañados por un adulto responsable de ellos28. Esta definición ha sido la base de muchas de las previsiones relativas a menores migrantes no acompañados incluidas en las Directivas y Reglamentos de la UE, pero como Resolución no es jurídicamente vinculante para los Estados miembros, que en demasiadas ocasiones han hecho caso omiso de lo establecido en la misma sin que conlleve ninguna clase de penalización o consecuencia para el Estado incumplidor desde las Instituciones de la UE, más allá de la que hayan aplicado los órganos jurisdiccionales internos en los casos en que se ha vulnerado también la legislación del Estado miembro en cuestión29.

Actualmente la definición que recoge el Derecho de la UE de menor extranjero no acompañado es “el menor de dieciocho años que llega al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable del mismo, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, y mientras no esté efectivamente bajo el cuidado de tal adulto responsable de él” (por ejemplo en las Directivas 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 200330 y Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 200131).

No obstante, resulta necesario también diferenciar entre “menores no acompañados” (unaccompanied alien children) y “menores separados” (separated children), distinción que puede extraerse de la definición establecida por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en su Observación General n.º 6 CRC/GC/2005/6 de 1 de septiembre de 2005, relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. Según dicho Comité, son menores no acompañados “los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad” y son menores separados “los menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes”.

Se ha optado en la normativa de la Unión Europea por incluir alusiones a los MENA en razón de sus particularidades y necesidades específicas en las normas imperativas relativas a los extranjeros extracomunitarios en general, solicitantes de asilo y otras formas de protección internacional o víctimas de trata, en lugar de aprobar una normativa específica para ellos..

Compartimos la opinión de Serrano Caballero de que “La llegada a la UE de los MENA evidencia las contradicciones de la política migratoria y de la política de asilo y refugio de la UE con los sistemas de protección de la infancia y la polémica sobre la externalización de las fronteras europeas. Estos ‘menores extranjeros no acompañados’, desde su condición como menores y solicitantes de asilo, deben ser protegidos, y como extranjeros deben ser controlados”32.

Tampoco podemos olvidar que el término “menores extranjeros no acompañados” es una construcción social y jurídica que uniforma a todo un colectivo y que impide ver la individualidad de cada uno de estos menores, pese a que jurídicamente tenga indudablemente su utilidad y por ello las normas de la UE han establecido la definición común de menor extranjero no acompañado que hemos visto, que han reproducido en sus legislaciones internas los Estados miembros.

La UE, pese a no contar con normas imperativas especialmente destinadas a regular la situación de los menores extranjeros no acompañados, sí ha propuesto en los últimos años determinadas medidas y acciones de carácter transversal, que de momento no son más que propuestas o recomendaciones no vinculantes para los Estados miembros. Una de las más destacadas es la Comunicación de la Comisión al Parlamento y Al Consejo “Protección de menores migrantes” de 12.4.2017 [COM (2017) 211 final], cuyo objetivo es, según la Comisión, “proponer una serie de medidas coordinadas y efectivas para dar respuesta a las urgentes carencias en la protección de los menores y a las necesidades a las que estos se enfrentan una vez llegan a Europa, que van desde la identificación, la acogida o la aplicación de garantías procesales hasta la aplicación de soluciones duraderas”.

Por nuestra parte, consideramos necesario ir un paso más allá, y poner los pilares para la implementación de un sistema coordinado de protección de menores migrantes, especialmente los no acompañados, a nivel tanto de la Unión Europea como regional e internacional. El vergonzoso número de menores desaparecidos anualmente en la UE33 es un grito de auxilio que el legislador de la UE no puede ignorar más. Teniendo en cuenta la gran movilidad que presentan los menores migrantes y particularmente el colectivo MENA incluso dentro de las fronteras interiores, así como las frecuentes fugas que de los centros de acogida que protagonizan y la especial vulnerabilidad, a la que ya nos hemos referido, la responsabilidad los Estados miembros sobre estos menores no puede terminar con la salida del menor de territorio de uno de ellos34.

Continuando con la Resolución del Consejo de la Unión de 26 de junio de 1997 sobre menores no acompañados procedentes de terceros países, esta contempla la posibilidad de negar en la frontera el acceso a su territorio a menores no acompañados cuando éstos no estén en posesión de los documentos y autorizaciones exigidas35. No obstante, en el caso de menores no acompañados que soliciten asilo, prevé la aplicación de la resolución sobre las garantías mínimas de los procedimientos de asilo, entre las cuales se incluye como es sabido el principio de “non refoulement” o “no devolución” de los solicitantes de asilo que, como expone Solanes Corella36 “se considera una norma de ius cogens o norma imperativa que supone la protección desde el momento en el que una persona que necesita y pide protección (…), se encuentra bajo la jurisdicción de un Estado seguro, hasta el momento en que se determine su estatuto de protección”.

Se otorgan ciertas garantías para aquellos menores no acompañados que, en virtud de leyes nacionales, deban permanecer en la frontera hasta que se decida si se les admite en el territorio o si se ordena su retorno, como la posibilidad de que disfruten de todos los medios materiales y cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades esenciales: alimentación, alojamiento adaptado a su edad, instalaciones sanitarias y atención médica.

Otra de las garantías incluidas en las Resolución es la necesidad de tratar de determinar cuanto antes la identidad del menor, así como la circunstancia de que no va acompañado, especificando diferentes medios para la obtención de los datos sobre la identidad y la situación del menor, en particular mediante una entrevista que debería celebrarse lo antes posible y en condiciones adecuadas a su edad.

La Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 prevé también que cuando un menor no esté autorizado a prolongar su estancia en un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión solo podrá devolver el menor a su país de origen o a un tercer país dispuesto a admitirlo si se comprueba que, desde el momento de su llegada, será recibido y pasará a estar a cargo, de forma adecuada y en función de las necesidades de su edad y grado de autonomía, bien de sus padres o de otros adultos que se ocupen de él, bien de instancias gubernamentales de su país de origen o de terceros países a fin de encontrar una solución duradera adecuada, o bien de organizaciones internacionales como ACNUR o UNICEF, que ya hayan participado activamente en las consultas de los gobiernos sobre directrices para abordar el problema de los menores no acompañados, y cuando sea oportuno, con organizaciones no gubernamentales, para garantizar la acogida y los cuidados debidos en el país al que se devuelva al menor.

Entre las normas no vinculantes sobre protección de los Derechos del niño, cabe destacar la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada el 18 de julio de 1992 por Resolución del Parlamento Europeo37, en la que se recoge la petición expresa del Parlamento Europeo a los Estados miembros de ratificar sin reservas al Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (todos los Estados miembros la han ratificado) y la sugerencia a la Comunidad Europea de adhesión al mismo, tan pronto como la hubiesen ratificado todos los Estados que la integran, que no se ha producido.

La Carta solicita la creación de la figura del defensor de los derechos del niño tanto a nivel de la Unión como en cada uno de sus Estados miembros (petición que hasta el momento no ha sido atendida), y la demanda a la Comisión de propuestas para emprender acciones de política familiar y una Carta vinculante de los derechos de los niños. Se incluye asimismo un extenso elenco de derechos de los niños38, como hemos subrayado, sin carácter vinculante para los Estados miembros o la propia Unión.

Sí resulta de obligado cumplimiento para los Estados miembros la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE, en adelante), la cual se refiere en su art. 24 a los derechos del menor. La Carta es vinculante para todos los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, así como para las Instituciones de la propia Unión Europea, al menos desde 2009 con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa puesto que se incorporó a este y tiene la misma validez jurídica que los Tratados de la UE. En dicho artículo 24 CDFUE establece el derecho de los menores a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, su derecho a expresar libremente su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez, la supremacía del interés del menor que debe presidir toda actuación respecto a ellos por autoridades públicas o instituciones privadas, así como el derecho a mantener periódicamente relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses39.

Recordemos también que la totalidad de Estados miembros han suscrito la CDN, lo que debería convertir en irrelevante la nacionalidad del menor o su situación legal a la hora de otorgarle protección en virtud del principio de no discriminación establecido en su art. 2, que excluye expresamente a la nacionalidad como criterio de diferenciación en el trato entre menores, mientras que como es sabido, constituye el criterio habitual usado por los Estados para reducir los derechos reconocidos a los extranjeros respecto de los nacionales.

Sin embargo, las dificultades para integrarse son muy superiores en la práctica para aquellos extranjeros que se encuentran en situación irregular, esto es, que no cuentan con la documentación y/o permisos requeridos por la legislación del país de destino, que es lo que ocurre generalmente con los menores extranjeros no acompañados, que se encuentran en situación irregular e incluso totalmente indocumentados, por no contar con pasaporte u otro documento acreditativo de su identidad40.

Partiendo de esa obligación de protección de los menores reconocida por las convenciones internacionales de protección de la infancia, en el caso particular de los menores extranjeros no acompañados, son muy diversos los dispositivos, estructuras y medidas de acogida que se han establecido los Estados Miembros para su protección, en algunos casos específicamente destinados a la acogida de este colectivo concreto de menores, y en otros casos como estructuras comunes tanto para menores nacionales o inmigrantes que sí tienen familia como para menores extranjeros no acompañados. En España, las competencias relativas a organización y gestión de las estructuras de protección de menores corresponden a las Comunidades Autónomas, que han en general por dispositivos comunes para todos los menores, independientemente de su nacionalidad o de si estaban acompañados y existen también recursos o ayudas para extutelados, mucho más escasos.

Entre ambas posibilidades, la respuesta predominante en Europa frente a estos MENA en relación con las prácticas y modelos de acogida es su integración en estructuras o centros comunes para todos los menores en situación de riesgo o desamparo. Como bien expone Senovilla Hernández41, países como Francia, Alemania e Italia dan prioridad (aunque no exclusividad) a este sistema. En otros casos, como el del Reino Unido, la acogida en dispositivos especializados o generales depende de la fase de acogida o del perfil del menor. España constituye un caso sui generis debido a su descentralización política y competencial, que determina que cada comunidad autónoma pueda establecer un sistema diferente de acogida. Por último, cita el caso de Bélgica, donde se ha creado un sistema de protección completamente especializado en la acogida de los menores extranjeros no acompañados y separados, diferente del previsto para otros menores belgas o extranjeros con familia protegidos.