Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 32

Entre las normas de la UE relativas a las personas inmigrantes, solicitantes de asilo o refugiadas, encontramos bastantes referencias a la situación de los menores extranjeros no acompañados, de carácter vinculante en este caso, y habitualmente dirigidas a proporcionarles un trato privilegiado respecto al de los mayores de edad, aunque no siempre el trato que deberían recibir como menores.

En este sentido, una de las normas más relevantes es la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, más conocida como la “Directiva de retorno”.

Como punto de partida, el Derecho internacional, y entre sus instrumentos la CDN, impide que los Estados puedan adoptar adopten medidas sancionadoras para los menores en situación de irregularidad administrativa, y exige su protección, como dispone el art. 20 de la Convención de los Derechos del Niño “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”42. Los MENA claramente pueden incluirse en la categoría de niños “temporal o permanentemente privados de su medio familiar” y merecen protección y asistencia especiales por parte del Estado por mor del art. 20 CDN.

No obstante, esto parece estar excepcionado en cierta medida en la UE, y especialmente desde que entró en vigor la Directiva 2008/115/CE, que parece en línea con las posturas de los Estados miembros más reticentes a la inmigración, optando por la consideración de los MENA como extranjeros “ilegales”.

Nos encontramos aquí ante una peligrosa deriva de la política migratoria de la Unión Europea en la que el control de flujos prevalece sobre los derechos humanos reconocidos a los migrantes en los distintos convenios internacionales de alcance universal, y alcanzando incluso a los menores migrantes, que son tratados más en su condición de “extranjero ilegal” que en la de “menor de edad” o ser humano43.

Esta conclusión no es exagerada, más bien puede deducirse fácilmente del texto de la Directiva de retorno, que además como norma es uno de los pilares básicos de la política migratoria de la UE. Esta Directiva, pese a definir a los menores no acompañados como “personas vulnerables”44 abre la puerta en su articulado a la aplicación de sanciones como el retorno y la expulsión sobre los MENA, e incluso a su internamiento previo a la ejecución de estas decisiones45.

El interés superior del menor, que debe primar sobre cualquier otro como hemos visto según el CDN y la normativa internacional aplicable, se ve totalmente postergado por el interés de controlar los flujos migratorios, pese a que se intenten acotar los supuestos en que podrán efectuarse estas acciones de expulsión y/o internamiento. Los niños son tratados como otros inmigrantes irregulares, con el agravante de que los inmigrantes irregulares son a su vez criminalizados.

Nos decantamos, con la doctrina mayoritaria, por considerar, de forma más correcta, que estas personas (mayores o menores) se encuentran en situación de irregularidad administrativa o indocumentación en determinado Estado distinto al de origen, puesto que una persona por la dignidad intrínseca a la condición de ser humano no debe en ningún caso ser considerada ilegal46.

Si analizamos la Directiva 2008/115/CE a este respecto, vemos que su artículo 10 se refiere al “retorno y expulsión de menores no acompañados”47. Ofrece ciertas garantías para estos menores, previendo que, con carácter previo a dictar una decisión de retorno, debe conceder al menor asistencia por los servicios pertinentes, que no pueden ser las autoridades encargadas de la ejecución del retorno. Esto es, se les debe dar asistencia por parte de los servicios de protección de menores, que tendrán en cuenta el interés superior del niño. No obstante, parece que la protección del menor se reduce, con la redacción del precepto, a un mero trámite dentro del expediente que llevará al retorno del menor como consecuencia ineludible de su estatus migratorio “ilegal” en territorio de la UE.

Existe una segunda garantía recogida en el art. 10.2 de la Directiva de retorno, que exige que previamente a expulsar del territorio de un Estado miembro a un menor no acompañado, las autoridades se aseguren de que vaya a ser entregado bien a un miembro de su familia, a un tutor designado o a unos servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno.

Este segundo apartado resulta fundamental para evitar la vulneración de los derechos del menor que se enfrenta a un procedimiento de repatriación. Puesto que por regla general no es posible localizar el paradero de la familia del menor, las opciones restantes son su entrega a un tutor o a los servicios de acogida del Estado de retorno, en el caso de que se consideren adecuados. Es un requisito recogido también en el art. 35.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de derechos de los extranjeros en España y su integración social española48, que ha motivado que se paralice la ejecución de numerosas repatriaciones en España, al considerarse que los países a los que se iban a repatriar o reagrupar los menores, no contaban con un sistema de protección de menores “adecuado” y capaz de garantizar la protección de sus derechos49. Sin embargo, la Directiva de retorno omite u olvida regular el régimen jurídico aplicable a los menores extranjeros no acompañados cuya repatriación no sea posible y que permanezcan por tanto en territorio de un Estado miembro.

Por otra parte, debemos igualmente criticar la posibilidad que recoge la Directiva de retorno de internamiento de menores extranjeros no acompañados en su art. 17 relativo al “internamiento de menores y familias”. Resulta muy grave que se admita la privación de libertad para los menores sin límite de edad y sin que exista un delito, pese a que matice que solo serán internados como último recurso y por el menor tiempo posible. En este sentido, la afirmación del art. 17, apdo. 5 de la Directiva 2008/115/CE, que manifiesta que “el interés superior del niño deberá ser una consideración de primer orden en el internamiento de los menores en espera de expulsión” constituye una auténtica contradictio in terminis.