Читать книгу Retos de las migraciones de menores, jóvenes y otras personas vulnerables en la UE y España. Respuestas jurídicas desde la perspectiva de género - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 35

Todos los datos anteriormente manifestados vienen a destacar la urgencia de que la Unión Europea y sus Estados miembros tomen medidas en el establecimiento de un sistema común de protección de menores y jóvenes migrantes, especialmente de los no acompañados, a los que nos referimos en concreto a continuación.

A) En cuanto a la base jurídica, hemos de partir de que la Unión Europea no cuenta con competencias suficientes en la actualidad para establecer una normativa común sobre menores extranjeros no acompañados. Por otra parte, creemos que existen pocas posibilidades de que en el corto o medio plazo se lleve a cabo una reforma de los Tratados constitutivos de la UE en la que se produzca una cesión de competencias desde los Estados miembros hacia la Unión en materia de protección de menores.

Por ello, creemos que la construcción desde el punto de vista jurídico de un sistema coordinado de protección de menores extranjeros no acompañados como el que proponemos podría construirse siguiendo la exitosa vía que siguió el Convenio de Schengen, que tuvo un origen externo a la Unión Europea, y que tras demostrar su eficacia y operatividad fue incorporado al acervo normativo de la UE.

En este sentido, como hemos podido comprobar, los Estados miembros comparten una base común de Derecho internacional de los derechos humanos protector del menor, conformado por la Convención de Derechos del Niño, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Carta Europea de Derechos del Niño del Consejo de Europa y cuentan asimismo en la actualidad con un concepto jurídico común de menor extranjero no acompañado, solicitante de asilo o víctima de trata.

Sobre esta base, o los Estados miembros pueden adoptar mediante un Convenio Internacional un marco común de protección de los menores extranjeros no acompañados con la ventaja de que podrían unirse al mismo otros países interesados y vinculados a la UE, como los del Espacio Económico Europeo o Suiza, y cualquier otro Estado.

Otra opción quizás más viable sería la aprobación de un Convenio con esta finalidad en el marco del Consejo de Europa, considerando que todos los Estados de la Unión Europea y del continente Europeo a excepción de Bielorrusia forman parte del mismo. Como hemos apuntado, a posteriori dicho Convenio podría adoptarse por la Unión Europea incorporándose al acquis o acervo normativo de la UE.

Finalmente, si las opciones anteriores no se presentan viables por las diferencias en la visión de la regulación de los flujos migratorios por los distintos Estados miembros, podría optarse por una opción menos ambiciosa y limitada a la Unión Europea. Esta consistiría en la aprobación de implementación de un nuevo Plan de Acción en la materia, propuesta que ya ha hecho la Comisión, por otra parte, teniendo en cuenta los buenos resultados obtenidos con el Plan de Acción 2010-2014 sobre menores no acompañados. Esto contribuiría sin duda a la concreción y armonización de las actuaciones y medidas a desarrollar en cada Estado miembro, la financiación y la evaluación de las mismas, amén de ser un germen para un futuro Convenio o normativa comunitaria común de carácter imperativo. Las medidas coordinadas a aplicar por la Unión Europea y sus Estados miembros, deberían contar con las agencias de la UE con competencias en materia migratoria, como la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas; la Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO) y la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA).

B) Adaptación normativa. Una vez adoptado el Plan o Convenio mencionado y/o incorporado al acervo de la Unión Europea, esto obligaría (en el caso del Convenio) a adaptar o reformar por parte de la Unión y de sus Estados miembros, aquellas normas que, como hemos visto con la Directiva de retorno, no respetan, o no lo hacen suficientemente, los derechos y necesidades específicas de los diferentes colectivos de menores migrantes y por tanto el interés superior del menor.

C) Cumplimiento del Convenio y su control. Puesto que un tratado internacional como el que proponemos se desarrollaría en principio al margen de la Unión Europea, el control de su cumplimiento por parte de los Estados partes (si son miembros de la UE) no podría ser objeto de control por la Comisión, como ocurre en la UE, ni los incumplimientos en caso de sanción a un Estado miembro podrían ser corroborados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tampoco los destinatarios del Convenio podrían dirigirse a este Tribunal si sus derechos recogidos en el mismo se ven vulnerados por un Estado miembro.

Por ello sería necesario incorporar al Convenio descrito un órgano o institución de control, es decir, un Tribunal con competencia sobre todos los Estados partes del mismo. De nuevo, la opción que se presenta más viables sería servirse del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para desempeñar este rol de órgano de control. No obstante esto sería difícil de aceptar por los Estados partes si las obligaciones contenidas en el Convenio son muy concretas o los derechos muy onerosos. En este sentido, como suele ocurrir, el Tratado debería avanzar partiendo de unos mínimos comunes, y pasar después a incorporarse al Derecho imperativo comunitario como una Directiva que permita armonizar las legislaciones internas de los Estados miembros sobre protección de menores extranjeros no acompañados, lo cual podría producirse sobre la base jurídica de los tratados actuales. Podría establecerse también un mecanismo de financiación común a modo de los Fondos de la UE en el Convenio para garantizar su mejor aplicación.

Para lograr una sistema común y coordinado de protección de menores migrantes no acompañados o en general, sí consideramos necesario esperar a un nueva versión del TUE en que los Estados miembros cedan competencias adicionales a la Unión como base a una normativa imperativa y de obligado cumplimiento en todos sus elementos para los Estados miembros, es decir, un Reglamento. Incluso podría plantearse, como método de avance intermedio entre la fase de Directiva y el Reglamento o tras la aprobación de un Plan de Acción, el mecanismo de la cooperación reforzada para avanzar si existen Estados miembros que se opongan suficientes como para constituir una minoría de bloqueo al avance de la legislación de la Unión.

D) Aprovechamiento del Sistema de Información Schengen de segunda generación (SIS II). El sistema Schengen puede usarse para localizar los menores desaparecidos o que abandonan los centros de protección de menores de los Estados miembros, y debe sobre todo, coordinarse, tanto esa parte como el resto de la normativa de extranjería, con la normativa de protección de menores, para acompañar a los menores migrantes y protegerlos en su proceso migratorio, cumpliendo con el deber de oírlos y escucharlos en las decisiones que les afecten y consiguiendo una mejor gestión de los recursos y un mayor éxito en la integración de estos menores y riesgos de radicalización o de marginalidad o exclusión tanto durante su minoría de edad como especialmente tras el cumplimiento de la mayoría de edad.

Los menores desaparecidos que sean localizados en cualquier lugar del territorio de la Unión Europea deben ser correctamente identificados, así como registrados y derivados a las autoridades de protección de menores con la máxima urgencia. Asimismo, deben establecerse procedimientos y protocolos para informar y compartir información de forma sistemática cuando un menor no acompañado desaparezca57. Los administradores de los centros de acogida y otras personas implicadas en el cuidado de menores, deben tener la obligación de informar a la policía de los casos de menores desaparecidos. Además, existe junto a los mecanismos nacionales de alerta en materia de menores, un teléfono para esta función común en toda la Unión, el número 116 000.

Los casos de menores no acompañados desaparecidos deben ser registrados por la policía, que además debe alertar sobre la desaparición en el Sistema de Información de Schengen y mantenerse en contacto con la oficina nacional SIRENE58, solicitando al mismo tiempo los Estados miembros que se dicte una orden de Interpol sobre personas desaparecidas y que participe este organismo cuando proceda.

La Unión Europea tiene previsto añadir una clasificación a la alerta de menor desaparecido en el sistema en próximas reformas del SIS, que indicará, en el caso de que se disponga de dicha información, las circunstancias de la desaparición, junto con el hecho de que el menor no está acompañado y/o si es además víctima de trata. Asimismo, el SIS dispondrá muy pronto de un sistema automatizado de detección de impresiones dactilares que permitirá realizar buscar las impresiones dactilares en sus bases de datos e identificar a los menores necesitados de protección de forma más fiable59. Por el momento, el Reglamento (UE) 2017/2226, relativo a los “datos personales de los nacionales de terceros países exentos de la obligación de visado”, dispone que los menores de 12 años quedan exentos de la obligación de facilitar las impresiones dactilares (art. 17.3)60.

E) Medidas concretas. Como hemos manifestado en otras ocasiones61, en relación a las medidas específicas a adoptar, la Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo sobre menores migrantes a la que hemos hecho referencia, COM (2017) 211 final, constituye un sólido punto de partida, ya que contiene un enfoque global y coherente de la cuestión, que se enmarca muy bien, por otra parte, en la normativa comunitaria sobre Menores no acompañados, y podría ser la base como hemos apuntado para la elaboración y aprobación de en un plan de acción global desarrollado por planes concretos dirigidos a los menores extranjeros no acompañados como las víctimas de trata, o los solicitantes de asilo y o destinatarios de diversas formas de protección internacional.

En la adopción de estas medidas, la colaboración y cooperación con las organizaciones del tercer sector dedicadas a la protección del menor, los investigadores y las Administraciones nacionales, regionales y locales, tanto de los Estados miembros como de los principales países de origen de estos menores, resulta fundamental para poder evaluar, conocer, detectar y atender de forma adecuada las necesidades específicas de los menores y sus familias. Asimismo, resulta imprescindible adecuar y modificar la legislación y las prácticas administrativas y procesales siempre que sea necesario, pues incluso en países como España donde existe una legislación bastante avanzada (aunque mejorable como hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones62) de protección de menores con previsiones respecto de los menores extranjeros no acompañados, nos encontramos trabas administrativas para lograr el disfrute efectivo de sus derechos y su integración plena.

La política exterior y de cooperación de la Unión Europea debe tener muy en cuenta la necesidad de coordinarse con la política migratoria para proteger a los menores a nivel global, incluyendo las medidas adoptadas en y con los países de origen y tránsito, con los que deben fortalecerse alianzas o establecerse en los casos en los que no existan. Y esto debe servir de germen para una protección real y eficaz de los menores migrantes no acompañados en todas las etapas de su periplo migratorio. En este sentido, si analizamos el caso de España, los convenios sobre menores extranjeros no acompañados celebrados con los países de origen (en concreto con Marruecos63, Senegal64 o Rumanía65), no han funcionado todo lo bien que deberían66.

Así pues, deben implementarse medidas de carácter transversal en todas las fases del proceso migratorio, mejorando los recursos y el apoyo financiero de la UE, garantizar que las personas que trabajan con estos menores tengan una formación adecuada, y que la recogida de datos sea exhaustiva, homogénea y con criterios compartidos en los Estados miembros y centralizada desde Eurostat como ocurre ya con los menores extranjeros no acompañados que solicitan asilo. Debe lograrse el pleno reconocimiento y disfrute de los derechos que tienen como menores los menores extranjeros no acompañados, así como su integración social, un proceso que no puede acabar con el cumplimiento de la mayoría de edad, cuestión que para nada aborda la UE y en la que los recursos dedicados por los Estados miembros son muy reducidos67.

Entre las medidas transversales y previas, tenemos las relativas a la determinación del interés superior del menor, la recogida de información, la elaboración y compartición de buenas prácticas y los requisitos para la financiación a las entidades en relación con los menores desde la UE.

La primera medida transversal a todas las que vamos a proponer parte de la base del interés superior del menor, piedra angular de todo el sistema de protección de menores internacional y nacional. Es urgente que se proporcione a los Estados miembros mayor formación, orientación e instrumentos para la determinación del interés superior del menor.

A nivel internacional existen diversos documentos para la determinación del interés superior del menor, aprobados fundamentalmente por la Asamblea General de la ONU y por ACNUR68, sin embargo, en la actualidad la legislación de la mayor parte de los Estados miembros no establece procedimientos para identificar y aplicar este requisito, ni siquiera en lo que se refiere a las soluciones duraderas para menores no acompañados basadas en una evaluación individual y multidisciplinar, y en muchos casos tampoco especifican el papel del tutor en este contexto de forma clara.

El apartado de la información también es imprescindible como medida transversal. Debe mejorarse la actual recogida de información a escala de la UE sobre menores migrantes, con recogida de datos y estadísticas más desglosados, incluyendo la información basada en el Reglamento sobre estadísticas de migración69 y sus Directrices70. En este sentido, la UE ha designado el Centro de Conocimiento sobre Migración y Demografía de la Comisión (Knowledge Centre on Migration and Demography, KCMD) como institución responsable de compilar información sobre menores migrantes, sin perjuicio de la labor de Eurostat, EASO y otras agencias de la UE.

Si se quieren elaborar políticas dirigidas a los menores migrantes, orientar mejor el apoyo a los distintos servicios de acogida y protección y elaborar planes de contingencia, es necesario contar con información más detallada sobre todos los menores migrantes71.

La información sobre menores migrantes se encuentra actualmente muy dispersa, únicamente se recoge de manera coordinada la información relativa al número de menores que solicitan asilo. No siempre se encuentra desglosada por edad y sexo y no siempre se presta a comparaciones, haciendo que los menores y sus necesidades sean “invisibles”. Además, se desconocen las cifras concretas de menores no acompañados que se fugan o desaparecen de las instalaciones de acogida, si bien algunos países, como España, cuentan con datos, normalmente incompletos, en los últimos años, como recogen las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado.

Por otra parte, también de forma transversal deben recopilarse y difundirse buenas prácticas en materia de protección de menores migrantes, lo cual fácilmente puede hacerse a través de una base de datos en internet. Debe asegurarse que todos los menores reciben información pertinente sobre sus derechos y sobre los procedimientos que les puedan afectar, de forma adaptada a sus necesidades específicas y que tenga en cuenta su edad y situación. Y también que aquellos que trabajan con menores migrantes –desde el momento de llegada a las fronteras de la UE hasta su integración o retorno– sean formados adecuadamente, y que, cuando proceda, intervengan profesionales de la protección del menor.

Además de compartir a nivel local y aprovechar todos los conocimientos y buenas prácticas sobre protección de menores migrantes, la Comisión y los Estados miembros deben vigilar que se observen y respeten de las obligaciones derivadas de los derechos fundamentales y las garantías relacionadas con los derechos del menor, recogidas en el Acervo y documentos sobre políticas de la Unión Europea en materia de derechos del niño “EU acquis and policy documents on the rights of the child”72, que es objeto de continua actualización.

También debe exigirse políticas internas de protección al menor a los organismos que estén en contacto directo con menores para poder obtener fondos de la UE, dando prioridad a los menores migrantes en los programas nacionales con cargo al FAMI (Fondo de Asilo Migración e Integración de la UE) y al Fondo de Seguridad Interior (FSI) y utilizando cualquier otra financiación complementaria de la UE disponible73.

Teniendo como punto de partida estas medidas transversales y las propuestas de la Comisión, proponemos las siguientes medidas para un sistema coordinado de protección de los menores migrantes, particularmente los no acompañados en la Unión Europea:

1. Acción exterior de la UE y cooperación con los Estados de origen y tránsito. La UE revisó las Directrices para la promoción y protección de los derechos del niño en marzo de 201774, reiterando el compromiso de la UE de promover y proteger los derechos del menor en sus relaciones con terceros países, incluidos los de origen o tránsito. Igualmente, la UE participó en la elaboración del Pacto Mundial sobre Refugiados (que finalmente aprobó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 2018) y en el Pacto Mundial sobre Migración (aprobado por el mismo órgano el 17 de julio de 2018):

– dar prioridad a las actuaciones para reforzar los sistemas de protección de menores de los países de origen y tránsito;

– apoyar a los países socios en el desarrollo de sistemas nacionales fuertes de protección de menores y sus servicios de registro civil, reforzando la cooperación transfronteriza en materia de protección de menores;

– apoyar proyectos destinados a la protección de los menores no acompañados en terceros países a lo largo de las rutas migratorias, especialmente en lo relativo a la prevención y lucha contra la trata y el tráfico de menores;

– considerar de manera especial las necesidades específicas y las vulnerabilidades de los menores y garantizar su protección mientras estén desplazados en las operaciones de ayuda humanitaria financiadas por la UE, mediante: prevención y respuesta frente a la violencia (también la sexual), registro y recuperación de la documentación perdida, la localización de las familias y su reunificación, el apoyo psicosocial, la educación y la información y la puesta a disposición de refugios de emergencia para los menores no acompañados75.

2. Identificación rápida con protección y atención inmediatas tras la llegada a territorio de la Unión de los menores, con las siguientes medidas:

– recogida e intercambio de datos comparables entre los Estados para facilitar la localización transfronteriza de menores desaparecidos y verificar los vínculos familiares (para comprobar el vínculo de los menores con las personas que los acompañan, en su caso) y procedimientos más fluidos y rápidos para localizar a la familia del menor;

– establecer los procedimientos y protocolos necesarios para informar sistemáticamente de todos los casos de menores no acompañados desaparecidos y tomar las medidas adecuadas;

– aplicación de protocolos enfoques adaptados a las necesidades de los menores y sensibles con respecto al género en la recogida de impresiones dactilares y datos biométricos;

– garantía de que haya una persona responsable de la protección del menor en cada punto crítico/hot spot), en la fase de identificación y registro;

– prioridad para los menores en todos los procedimientos relacionados con las fronteras.

3. Acogida adecuada y protección integral, adoptándose las siguientes medidas:

– garantizar a todos los menores, en el momento de llegada, la realización de evaluaciones individualizadas sobre su vulnerabilidad y las necesidades relacionadas con el género y la edad, para tener en cuenta dicha evaluación en todos los procedimientos posteriores;

– garantizar atención sanitaria, que incluya cuidados preventivos y apoyo psicosocial, a todos los menores, así como educación formal inclusiva, con independencia del estatus o situación administrativa del menor y/o de sus progenitores;

– Proporcionar diversas alternativas de cuidados para menores no acompañados, incluidos las que recurren a hogares o familias de acogida, opción infrautilizada en la actualidad que se debe fomentar, ya que prevalece abrumadoramente el acogimiento residencial sobre el familiar;

– integrar las políticas de protección de menores en todas las instalaciones de acogida de menores, proporcionando a cada menor un tutor o persona responsable de su protección;

– existencia de un sistema adecuado y efectivo de supervisión de la acogida de menores migrantes y del ejercicio de su guarda, que tenga en cuenta las orientaciones de la EASO sobre normas operativas e indicadores sobre las condiciones materiales de acogida de menores no acompañados76;

– Evitar en todo caso la detención de menores, que en muchas ocasiones han sido “alojados” en instalaciones cerradas debido a la escasez de instalaciones de acogida alternativas adecuadas.

4. Determinación rápida y con garantías del estatus de MENA y/o refugiado/protección internacional, mediante las siguientes medidas fundamentales a aplicar por las instituciones de la UE y por sus Estados miembros:

– reforzar a las autoridades o instituciones responsables de la tutela de los menores para garantizar que los tutores designados para los menores no acompañados empiecen su trabajo desde el momento de la detección y con la máxima celeridad;

– determinar la edad con prontitud aplicando procedimientos de determinación de la edad fiables, no invasivos y multidisciplinares77;

– priorizar el tratamiento de casos que afecten a menores (en procedimientos de petición de asilo o protección internacional, por ejemplo) aplicando el “principio de urgencia”;

– dar prioridad cuando sea necesario a la reubicación de los menores no acompañados desde Italia y desde Grecia78, que debió comenzar a finales de 2016 o principios de 2017 y finalmente dio comienzo en abril de 2020;

– garantizar una localización de las familias rápida y eficaz, dentro o fuera de la UE, aprovechamiento plenamente las vías existentes de cooperación transfronteriza;

– aplicar garantías apropiadas a todos los menores que se encuentren en territorio de la Unión, en todas las fases de asilo o de retorno en su caso79;

– garantizar la aplicación de medidas de reintegración para atender las necesidades de los menores que vayan a ser devueltos a sus países de origen;

– reforzar las medidas clave de protección, particularmente en lo que se refiere especialmente en lo relativo al acceso a la información, la representación legal y la tutela, el derecho a ser oído, al derecho a la tutela judicial efectiva y a evaluaciones de edad multidisciplinares y respetuosas de los derechos, para cuya garantía y protección ejercen una función esencial los tutores, contribuyendo al bienestar e integración de los menores y a prevenir su desaparición o que caigan en redes de trata;

– mejorar funcionamiento de los sistemas de tutela, para que en todos ellos existan suficientes tutores disponibles que estén cualificados adecuadamente y que sean designados con prontitud;

– desarrollar e intercambiar buenas prácticas y orientaciones entre los tutores y las autoridades de tutela en los Estados miembros;

– crear una red europea de tutores y de tutela.

5. Garantizar la integración y soluciones duraderas. El objetivo es lograr unas condiciones de normalidad y estabilidad para todos los menores migrantes, considerando todas las opciones en el horizonte del interés superior del menor: la integración en un Estado miembro, el retorno al país de origen o el reasentamiento o reunificación con familiares en un tercer país.

En este sentido, además de una evaluación detallada de las posibilidades y del interés superior de cada menor, las medias a implementar serían:

– adoptar normas claras sobre el estatuto jurídico y la residencia de los menores a los que no se conceda asilo pero que no vayan a ser devueltos a su país de origen80;

– promover por las Instituciones europeas la integración de los menores mediante la financiación disponible y el intercambio de buenas prácticas para abordar el acceso no discriminatorio a servicios públicos y programas específicos;

– garantizar, por parte de los Estados miembros, la igualdad en el acceso a una educación inclusiva y formal, incluida la educación y cuidados de primera infancia, y a que desarrollen y apliquen programas específicos en su apoyo, en el menor tiempo posible desde su detección;

– asegurar un acceso oportuno a los servicios de atención sanitaria, así como a otros servicios públicos esenciales para todos los niños;

– fomentar la inclusión social en todas las políticas relacionadas con la integración, como en la priorización de un alojamiento no segregado;

– potenciar el reasentamiento en Europa de menores necesitados de protección internacional81;

– proporcionar un apoyo que permita a los niños en la transición a la vida adulta (o que se estén independizando) acceder a la educación y la formación necesarias,

– prioridad presupuestaria y financiación adecuada para todas las medidas anteriores.

Lograr una integración de los menores desde el primer momento es esencial por muchos motivos. No solo reduce los riesgos de que los menores caigan en actividades criminales o su exposición a la radicalización, sino que contribuye muy positivamente al desarrollo de los menores, contribuyendo a una sociedad mejor y a la cohesión social que es uno de los objetivos transversales y fundamentales de la Unión Europea.