Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 10

El art. 726 LEC prevé las dos características de cualquier medida cautelar:

(a) la idoneidad, pues para acordarse debe “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”. Es del todo lógico que si la medida cautelar es instrumental a la tutela de fondo que se solicita en la demanda, aquella tenga que ser idónea a ésta. En la práctica, este suele ser uno de los motivos habituales para denegar una medida cautelar10, por lo que cuando se solicita resulta conveniente razonar su idoneidad, especialmente cuando estamos ante medidas cautelares atípicas –pues pueden resultar extrañas al juez– y anticipatorias –ya que comportan un mayor grado de intromisión en la esfera patrimonial del demandado, asimilándose la tutela de la medida cautelar a la tutela de fondo que pide el actor–; y

(b) la proporcionalidad, pues en la medida en que supone una injerencia en el ámbito de derechos del demandado debe acordarse aquella que le sea “menos gravosa o perjudicial”. Por este motivo, resulta extremadamente difícil que puedan concederse medidas cautelares que comporten la vulneración de un derecho fundamental del demandado, como en la actualidad se están concediendo en materia de rebus sic stantibus11. En todo caso, cuando se prevé que el juez puede considerar otra posible medida cautelar como menos gravosa, es necesario solicitar esta segunda medida cautelar con carácter subsidiario a la primera para que el juez la acuerde pues, de lo contrario, debido al principio dispositivo (arts. 216 y 721.1 LEC) no concederá ninguna medida cautelar.