Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 11

El art. 728 LEC prevé los tres presupuestos de adopción de cualquier medida cautelar:

(a) la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Quien pretenda una medida cautelar debe “presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”, y en defecto de justificación documental, el solicitante puede “ofrecerla por otros medios de prueba” (art. 728.2 LEC)12. En consecuencia, no es suficiente la mera petición inmotivada, sino que debe acreditarse el fundamento de la tutela de fondo que solicita el actor. Como he indicado anteriormente, en las medidas cautelares anticipatorias, dado que se asimila la tutela cautelar a la de fondo, es lógico que al solicitante se le exija una mayor dosis de prueba de esta “apariencia de buen derecho”, y para asegurar que el juez no se “contamina” hasta el extremo de prejuzgar su resolución final, en estos casos, se le recuerda algo que es obvio, a saber, la necesidad de evitar cualquier tipo de prejuzgamiento (art. 726.2 LEC)13.

(b) el peligro por la mora procesal (periculum in mora). Además de la apariencia de buen derecho es necesario justificar que la pendencia del proceso puede comportar “situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria” (art. 728.1.I LEC). Si bien, en línea de principio, la existencia de cualquier proceso es susceptible de perjudicar a la parte actora, ya que el demandado es libre de actuar de tal forma que frustre la eficacia de la futura sentencia condenatoria, esta mera probabilidad es insuficiente para adoptar una medida cautelar, por lo que al solicitarse debe razonarse expresamente la existencia de este peligro por la mora procesal. Para el caso de que el actor haya consentido durante largo tiempo una determinada situación que pretenda alterar con la medida cautelar, es necesario que además justifique cumplidamente las razones por las cuales no ha solicitado tales medidas hasta entonces (art. 728.1.II LEC): los motivos por los cuales una persona puede aceptar un determinado status quo que le sea perjudicial pueden ser muchos, y así, por ejemplo, podemos pensar en mantener la buena relación (personal, profesional, comercial, etc.) con la que posteriormente será futura parte demandada.

(c) la caución. Dado que la medida cautelar puede causar daños y perjuicios al patrimonio del demandado, es necesario que el actor, en su petición de tutela cautelar, ofrezca la caución que estime suficiente para responder de tales perjuicios de manera rápida y efectiva (art. 728.3.I LEC)14, cuya entrega judicial deberá hacerse, en todo caso, antes de ejecutarse la medida cautelar (art. 737.I LEC). Como la finalidad es puramente resarcitoria, la doctrina entiende que la caución no puede dejar de dispensarse por el hecho de que el solicitante de la medida carezca de recursos económicos e intervenga en el proceso con el beneficio de justicia gratuita, así como tampoco debe fijarse la cuantía de la caución atendiendo a su capacidad económica15. Sin embargo, este planteamiento compromete el derecho a la igualdad procesal entre las partes, y relega a un segundo nivel de eficacia la tutela judicial que el Estado garantiza al justiciable sin recursos económicos16. Este problema se planteó con toda su crudeza en las medidas cautelares pedidas en los procesos arrendaticios de locales de negocio originados a raíz de la pandemia originada por el COVID-19: para algunos tribunales debía buscarse el equilibrio de las partes y limitarse la caución al demandante que estaba sufriendo los efectos de la dura crisis económica –y así, encontramos el auto del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid 447/2020, de 25 septiembre; o el auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm 162/2020, de 7 de julio–; mientras que para otros tribunales la caución no debía atender a la situación económica del actor, sino únicamente al ulterior resarcimiento de daños y perjuicios de quien debe soportar las consecuencias de la indebida adopción de una medida cautelar –en estos términos se pronunció el auto del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid 305/2021, de 23 de marzo (ECLI:ES:JPI:2021:25A); el auto del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Barcelona de 5 de octubre de 2020; el auto del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca 248/2020, de 15 de julio (ECLI:ES:JPI:2020:77A); el auto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia 265/2020, de 25 de junio; o el auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Zaragoza 124/2020, de 29 de abril–.