Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 116

Aunque en el capítulo 23 se tratará con mayor profundidad las cuestiones relativas a la solicitud de medidas cautelares en apoyo de procedimientos extranjeros, el presente apartado versará sobre el momento en el que las medidas para dar apoyo a los procedimientos internacionales deben solicitarse.

El artículo 722.2 de la LECiv/2000 indica que, sin perjuicio de lo indicado en tratados, convenios o en las normas comunitarias, es posible la solicitud de medidas cautelares ante los tribunales españoles siempre que se acredite ser parte de un procedimiento que se siga en un país extranjero5.

Es decir, la norma indica que es posible su solicitud cuando se ha iniciado el procedimiento. En este caso, no se exige simultaneidad en la presentación de la demanda en el procedimiento extranjero y de la solicitud de medidas cautelares, ni parece que se exija ningún requisito adicional –temporal o de otro tipo– para la presentación posterior de la solicitud de medidas cautelares. Ahora bien, cabe preguntarse si es posible también con anterioridad al inicio del procedimiento extranjero. El artículo 35 del Reglamento UE 1215/2012 no da una respuesta.

En relación con esta cuestión, la doctrina está dividida. ORTELLS RAMOS6 entiende que es posible la adopción de medidas cautelares previas el inicio del proceso cuando vaya a conocer de éste un tribunal extranjero. Éste argumenta que es contrario al criterio general de admisión de las medidas previas en el derecho español. Además, indica que una interpretación negativa sería discriminatoria ya que distinguiría entre procesos tramitados ante tribunales españoles y extranjeros sin justificación. Por su parte, GARBERÍ LLOBREGAT considera que la norma es clara y ésta exige que esté pendiente el proceso principal7.

De acuerdo con PÉREZ DAUDÍ8 el hecho de que se permita la solicitud de medidas cautelares con anterioridad al inicio del procedimiento extranjero encuentra dificultades teniendo en consideración lo indicado en el artículo 730.2.2 LECiv/2000, precepto que prevé la obligación del instante, una vez concedida la medida cautelar, de presentar la demanda ante el mismo tribunal que la adoptó. Así pues, PÉREZ DAUDÍ sostiene, como también lo hace ORTELLS RAMOS que, en caso de que se acordase una medida cautelar de forma previa al inicio del procedimiento, podría existir no solo una sumisión de competencia territorial, sino también a la jurisdicción de los tribunales españoles por parte del demandante.

Las resoluciones sobre este extremo son escasas, pero de acuerdo con el artículo 722.2 LECiv/2000, sin perjuicio de lo que pudieran indicar los tratados y convenios, así como la normativa comunitaria, no parece ser posible la solicitud de medidas cautelares con carácter previo al inicio de un procedimiento extranjero. A este respecto, nos remitimos a lo indicado por la AP de Cádiz (Sección 7.ª) de 22 de mayo de 2002 (JUR 2002, 223002)9.

Solo nos restaría realizar un análisis inverso de una cuestión: si nuestros tribunales pueden o no reconocer y ejecutar medidas cautelares adoptadas en el extranjero en los casos en los que estas son anteriores a la fecha de presentación de la demanda.

No parece existir ningún obstáculo para ello de conformidad con el Reglamento 1215 que incluye dentro de su ámbito las medidas cautelares y provisionales, lo que supone una noción más amplia respecto de las medidas cautelares reguladas en la LECiv/2000. Ahora bien, lo que sí ha dejado claro el TJUE10, al pronunciarse sobre el reconocimiento del kort geding holandés, es que el proceso en que se adopte la medida provisional ha de estar vinculado a un proceso principal o, al menos, no se excluya su adopción. Así lo reconoce también GASCÓN INCHAUSTI11.

Teniendo en cuenta lo anterior, podrían reconocerse medidas en las que no exista un proceso ulterior, lo que es un buen argumento para entender que desde luego serán objeto de reconocimiento y ejecución las medidas cautelares adoptadas en el extranjero si se solicitan antes de la presentación de la demanda.

Este tema, no obstante, no se encuentra específicamente tratado en nuestra legislación. No obstante, la LCJI establece como requisito para reconocer y ejecutar las resoluciones sobre medidas cautelares que las mismas se hayan adoptado previa audiencia de la parte contraria. Ello nos lleva a pensar que frecuentemente estas medidas cautelares inaudita parte se plantearán con urgencia antes de la presentación de la demanda. Sin embargo, ese no es un argumento definitivo para rechazar la adopción de medidas cautelares en apoyo de un procedimiento extranjero antes de iniciarse este.

Parece ser que el mayor óbice para aceptar estas medidas cautelares es la acreditación de que hay o habrá un proceso principal en el que se va a dilucidar el fondo del asunto. Este obstáculo podría eliminarse fácilmente si la regulación procesal estableciese la necesidad de acreditar la iniciación del proceso relativo al fondo del asunto en un determinado plazo, so pena de alzamiento de las medidas cautelares, como hace el artículo 730.2.2.° LECiv/2000, o alternativamente, acreditar que se están realizando todas las actuaciones pendientes a iniciar el procedimiento extranjero, como prevé el articulo 730.3 LECiv/2000 para el arbitraje.