Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 119

Se establece en el artículo LECiv/2000 que, como regla general, el tribunal proveerá la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. No obstante, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la vista de cautelares puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Así pues, la LECiv/2000 prevé la posibilidad de que se omita el trámite previo de audiencia al afectado por la medida cautelar cuando: (i) concurran motivos de urgencia; o (ii) la vista pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar. En caso de que se acredite alguna de las anteriores circunstancias, dejando la contradicción para un momento posterior –cuando formule oposición–, se acordará la medida cautelar inaudita parte. Es relevante resaltar que no es necesario que concurran cumulativamente los dos requisitos, sino solamente uno de ellos –AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 22 de abril de 2010 (AC 2010, 1227)–. No obstante, esta posibilidad es excepcional y, como toda norma limitativa de derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva –auto del TS de 16 de mayo de 2016 (JUR 2016, 117380)–.

Sobre qué debe entenderse por cada uno de los supuestos, se han pronunciado nuestros tribunales, por ejemplo, el AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 173355). Por lo que se refiere a la urgencia, se entiende que se trata de una urgencia cualificada –no una urgencia ordinaria, como ocurre con toda medida cautelar– de tal modo que si no se tutela el derecho de inmediato daría lugar a una insatisfacción definitiva e irreversible –incluso en el supuesto de estimación de la demanda–. En cuanto al segundo de los requisitos, a saber, que la vista pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, se refiere a la necesidad de evitar la frustración de la medida cautelar en caso de que se dé audiencia a sujeto afectado por la medida.

Como se puede ver, el concepto de urgencia tiene muchas vertientes en el ámbito de la tutela cautelar, razón por la que se debe analizar con sumo cuidado y refiriéndolo a cada uno de los aspectos en los que resulta relevante. A este respecto, el AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 8 de noviembre de 2012 (JUR 2012, 398028) hizo referencia a tres: (i) el presupuesto que permite la solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la demanda; (ii) el presupuesto que permite la adopción de medidas cautelares inaudita parte; y (iii) el presupuesto que permite la adopción de una medida cautelar en sí, el periculum in mora:

“a) De una parte, se constituye en parámetro para determinar cuándo es procedente la adopción de medidas previas a la demanda (art. 730.2 LEC), supuesto en el que debe entenderse que la urgencia debe ser puesta en relación con la imposibilidad en la que se encuentra la parte en obtener la tutela cautelar sin esperar siquiera a poder formular la demanda.

b) En segundo lugar, la urgencia es una de las razones que puede justificar la adopción de las medidas inaudita parte (art. 733.2 LEC), supuesto en el que su sentido es distinto del anterior y significa que no puede esperarse a dar audiencia al solicitado porque el retraso que ello comporta puede frustrar la efectividad de la tutela cautelar.

c) En tercer lugar, la urgencia forma parte esencial del presupuesto más importante que justifica la adopción de las medidas, el peligro en la demora (art. 782.1 LEC). En este caso significa que la parte no puede esperar a la fase de ejecución, o al menos a la de firmeza de la resolución, sin ver frustrada la efectividad de la tutela”.

Así pues, como indica la resolución, el concepto de urgencia es un concepto relativo que debe ser puesto en relación con cada una de esas situaciones de peligro que el legislador trata de afrontar.

A los efectos que interesan en este apartado, es importante diferenciar el requisito de urgencia establecido en el artículo 730.2 LECiv/2000 en relación con la solicitud de medidas cautelares antes de interponer la demanda con el requisito de urgencia previsto en el artículo 733.2 que ahora analizamos. Sobre este extremo se han pronunciado nuestros tribunales, como la AP de Madrid (Sección 28.ª) en su auto de 9 de marzo de 2012 (JUR 2012, 143925), la AP de Málaga (Sección 5.ª) en su auto de 26 de junio de 2017 (JUR 2018, 10575) o la AP de Zaragoza (Sección 5.ª) en su auto de 25 de enero de 2019 (JUR 2019, 124292) al indicar que es posible que la urgencia prevista en ambos preceptos no concurra al mismo tiempo porque en caso de que se acreditase la urgencia para solicitar su adopción antes de la presentación a la demanda, no significa que esa urgencia concurra a efectos de su solicitud inaudita parte porque no se acredita el riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista:

“Como es obvio, tanto las medidas cautelares previas como las coetáneas pueden adoptarse con audiencia o sin audiencia del demandado. Así, puede estar justificada la urgencia o necesidad de adoptar unas medidas cautelares previas a la demanda porque su solicitud no pueda demorarse el tiempo necesario para pedirlas junto con la demanda, pero puede no concurrir la urgencia necesaria para adoptarlas inaudita parte porque no exista el menor riesgo de que su eficacia pueda quedar comprometida por el mero transcurso del tiempo necesario para cumplimentar los trámites de citación y celebración de la vista, ni se aprecie razón alguna para temer que el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin.

Por el contrario, puede no concurrir motivo alguno para formular la solicitud de medidas cautelares antes la demanda y ser imprescindible que se adopten sin audiencia del demandado, normalmente, por la segunda de las circunstancias antes señalada, esto es, porque la mera noticia de la posibilidad de su adopción pudiera motivar comportamientos del demandado que hicieran ilusoria tal tutela”.

Esta interpretación se ha visto apoyada por la doctrina. Como indica ORMAZÁBAL SÁNCHEZ17, la primera posibilidad –solicitud antes de la demanda– está prevista para los casos en que la urgencia sea tal que no permita al interesado elaborar la demanda. Por el contrario, la solicitud de medidas cautelares sin audiencia del demandado se refiere a los casos en los que, aunque la urgencia no sea tal que impida presentar la solicitud de medidas junto con la demanda, se requiera, no obstante, una actuación urgente. No obstante, éste entiende que la urgencia del artículo 730.2 LECiv/2000 también puede constituir un supuesto de urgencia a efectos de solicitar medidas cautelares inaudita parte. A este respecto, considera que es posible que el sujeto legitimado para solicitar la adopción de las medidas antes de la demanda lo esté también, simultáneamente, para instar su adopción inaudita parte. No siempre ocurriría lo mismo al revés, pues en ese caso la adopción de las medidas cautelares inaudita parte podría también justificarse en la posibilidad de que la audiencia previa afecta el buen fin de la medida.