Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 117

Como veremos con mayor profundidad en el capítulo 11, la LECiv/2000 establece la posibilidad de que las partes de un procedimiento arbitral podrán solicitar al juzgado competente la adopción y ejecución de medidas cautelares, todo ello, sin perjuicio de la facultad que otorga el artículo 23 Larb/2003 a los árbitros para que puedan éstos también adoptarlas, salvo acuerdo contrario de las partes.

Por lo que se refiere al momento de instar la solicitud de medidas cautelares cuando el procedimiento principal es un arbitraje, el artículo 11.3 Larb/2003 establece la posibilidad de que, al igual que ocurre en un procedimiento judicial, las medidas cautelares puedan ser solicitadas con anterioridad al inicio del procedimiento o durante su tramitación: “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”. Esta solicitud, como se ha indicado, podrá ser instada ante el juzgado competente o ante el tribunal arbitral, en caso de que haya sido nombrado.

Lo anterior tuvo su reflejo, a saber, sobre la posibilidad de que poder solicitar medidas cautelares con anterioridad al inicio del procedimiento arbitral, en la sentencia de la AP de Málaga (Sección 5.ª) de 19 de septiembre de 2005 (JUR 2006, 30415):

“(…) sin que todavía se haya iniciado tal procedimiento (…) no obsta para que la medida cautelar reclamada pudiera adoptarse, por cuanto que el art. 730 de la LEC, debe de ponerse en relación con el art. 11 de la ley de Arbitraje (…) que no hay impedimento para solicitar la adopción de medidas cautelares (…)”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la AP de Madrid (Sección 28.ª) en su auto de 8 de junio de 2009 (JUR 2009, 472837) al indicar que la adopción de las medidas cautelares en apoyo de arbitraje establecida en la LECiv/2000 pueden ser solicitadas tanto con anterioridad al inicio del arbitraje como durante el procedimiento al interpretar de forma analógica el artículo 730 LECiv/2000 a los procedimientos arbitrales:

“(…) tanto con antelación a la incoación de un procedimiento arbitral, como durante su tramitación, viniendo referido el primer precepto a la legitimación para instar las medidas cautelares y el segundo al tiempo para solicitarlas. Es con la promulgación de la nueva Ley de Arbitraje cuando se ha dado solución definitiva a la cuestión controvertida al disponer su art. 11.3 ‘el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas. Ahora bien, la generalidad con que se pronuncia el legislador en relación con la solicitud de medidas previas al inicio del arbitraje obliga a integrar y adaptar analógicamente el régimen general de las medidas cautelares previsto para los procedimientos judiciales (ex art. 730 LEC) a los procedimientos arbitrales’”.

Sin perjuicio de ello, es relevante destacar que el artículo 730.3 LECiv/2000 establece una especialidad en relación con la solicitud de medidas cautelares con anterioridad al inicio del procedimiento, en este caso, arbitral. En concreto, si bien el apartado segundo del artículo 730.2 LECiv/2000 prevé la obligación del solicitante de la medida cautelar de interponer la demanda en el plazo de 20 días a fin de que la misma sea mantenida, el artículo 730.3 LECiv/2000 no establece tal previsión. Así pues, dicho precepto no establece un plazo perentorio para la presentación de la demanda, sino que se limita a indicar “(…) será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral”.

La pregunta que surge al no existir un límite temporal, como en el caso de un procedimiento judicial, es si puede concluirse que, ante la falta de exigencia de requisito temporal alguno, las medidas cautelares así acordadas se mantendrían indefinidamente sin que se ponga en marcha el procedimiento arbitral. Sobre esta cuestión, como indica MAGRO SERVET12 y FORTEA GORBE13, la polémica doctrinal es amplia y transita desde opiniones relativas a la aplicación analógica del plazo establecido para los procedimientos judiciales –ORETELLS RAMOS14– hasta la inexistencia de plazo y la posibilidad de que sea el órgano judicial quien realice una suerte de control sobre las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral –MALLANDRICH MIRET15–.

Ante esta laguna legal, FORTEA GORBE entiende que la falta de concreción legal acerca de las actuaciones que se consideran tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral, supone una total inseguridad jurídica para ambas partes del proceso cautelar y, por lo tanto, la aplicación judicial de las normas del proceso cautelar exige integrar y adaptar analógicamente el régimen general de las medidas cautelares previsto para los procedimientos judiciales, a los procedimientos arbitrales, a fin de evitar situaciones injustas.

Por su parte, MAGRO SERVET, en sentido similar indica que, aunque parece que se ha eximido de la fijación del plazo de veinte días concedido a la parte que obtiene medidas cautelares en los casos de arbitraje, entiende que en el fondo no es así, por lo que se deberán realizar las actuaciones de inicio del procedimiento arbitral oportunas para que subsista la medida cautelar adoptada, ya que si no se pone en marcha el procedimiento arbitral se podrá instar por la parte afectada el alzamiento de las medidas decretadas.

Por último, por lo que se refiere a nuestros tribunales, se ha pronunciado la SAP de Málaga (Sección 5.ª) de 19 de septiembre de 2005 (JUR 2006, 30415) en el sentido de entender que el plazo de veinte días no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional16.