Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 122

El artículo 742 LECiv/2000 prevé que una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado y por los trámites previstos en los artículos 712 LECiv/2000 y siguientes, a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada. Por lo que se refiere a las características concretas del incidente para proceder a la reclamación de los daños y perjuicios será objeto de desarrollo en el capítulo 9.

La LECiv/2000 prevé que los derechos del sujeto afectado por una medida cautelar no se circunscriben a la posibilidad de oponerse a la misma, sino que la LECiv/2000 le permite garantizar la indemnidad de su patrimonio, a fin de reparar los daños y perjuicios, en caso de que las medidas cautelares acordadas inicialmente fueran dejadas sin efecto. No obstante, y eso es lo que será objeto de análisis en este apartado, es cuál es el momento en el que iniciarse la reclamación de daños y perjuicios debido a la contradicción existente entre los artículos 742 y 745 LECiv/2000.

Como se puede comprobar, existe una aparente contradicción entre el régimen previsto para las medidas cautelares inaudita parte en el artículo 742 LECiv/2000 con el régimen general previsto en el artículo 745 LECiv/2000. Mientras que en el primer precepto se indica que el momento de la reclamación de daños y perjuicios se produce con la firmeza del auto que estime la oposición de las medidas cautelares, el segundo precepto indica que su reclamación se abre con la firmeza de una sentencia firme absolutoria. De esta forma, cabe preguntarse si el legislador ha establecido un régimen distinto en función de si la medida cautelar fue otorgada o no sin audiencia previa del sujeto afectado.

Pues bien, a este respecto, nuestros tribunales se han pronunciado en el sentido de, a pesar de su ubicación en la LECiv/2000, interpretar que el artículo 742 LECiv/2000 se trata de una norma general de determinación del momento a partir del cual se puede incoar el incidente de reclamación de daños y perjuicios, que resulta de aplicación tanto a los supuestos de adopción de medidas cautelares inaudita parte como a aquellos en los que medie la previa audiencia del demandado. De esta forma, de acuerdo con esta interpretación se concluye que la firmeza de la resolución por la que se estima la oposición a las medidas cautelares es suficiente para proceder a la exacción de los daños y perjuicios sin que sea necesario esperar a la firmeza de la resolución del procedimiento principal cuando no es ésta la que determine el alzamiento de las medidas cautelares.

Ejemplos de dichas resoluciones son el AAP de Burgos (Sección 3.ª) de 9 de diciembre de 2005 (JUR 2006, 13073) al indicar que el régimen del artículo 742 LECiv/2000 se extiende a aquellos supuestos en los que ha existido audiencia al sujeto afectado por la medida, el AAP de Vizcaya de 9 de mayo de 2003 (JUR 2003, 239800) al apuntar que no es necesario a esperar a que exista una resolución sobre el procedimiento principal o el AAP de Madrid (Sección 28.ª) de 15 de octubre de 2009 (JUR 2009, 468477) al señalar que no puede imponerse a la parte demandada por las medidas cautelares, que posteriormente fueron revocadas, tener que esperar su firme absolución en la pieza principal para poder instar el resarcimiento de los daños y perjuicios. Como se puede comprobar, la ratio decidendi de dichas resoluciones se encuentra, sobre todo, en la última. Ésta indica que, una vez revocadas las medidas cautelares, no puede imponerse al sujeto perjudicado por las mismas tener que esperar a una resolución –siempre y cuando fuese absolutoria– en el procedimiento principal22.

Esta interpretación jurisprudencial también es la sostenida por la doctrina según hace referencia RUBIO ESCOBAR en su estudio sobre la interpretación de los artículos 742 y 745 LECiv/2000 al entender aplicable dicho precepto, como norma general, para la liquidación y exacción de daños en todos los supuestos de alzamiento de medidas cautelares23.

1.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 730 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson Reuters Aranzadi, 2.ª edición, 2011.

2.MALLANDRICH MIRET, N. “La adopción de medidas cautelares en los Juzgados de Instancia. Un estudio empírico”, Diario La Ley, N.° 8012, Sección Doctrina, 30 de enero de 2013, Ref. D-36, Editorial LA LEY y ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 730 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), op. cit.

3.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 728 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), op. cit.

4.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 730 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), op. cit.

5.La competencia de los tribunales españoles viene atribuida ex artículo 22 sexies LOPJ al indicar “Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal”.

6.ORTELLS RAMOS, M. en “Medidas cautelares (artículo 31 RB)”, en Vegas Torre, J., Senés Montilla, C. (Coords.), Derecho Procesal Civil Europeo. Vol. I. Competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en la Unión Europea, editorial Aranzadi, Pamplona, 2011.

7.GARBERÍ LLOBREGAT, J. en “Medidas cautelares (artículo 31 RB)”, en Vegas Torre, J., Senés Montilla, C. (Coords.), op. cit.

8.PÉREZ DAUDÍ, V. “Las medidas cautelares en los procesos internacionales”, Práctica de Tribunales, N.° 133, julio-agosto 2018, Editorial Wolters Kluwer.

9.“Sin embargo, la misma doctrina entiende posible una interpretación diferente que permita conciliar sin mayores problemas ambos preceptos, en efecto, cuando el art. 722 II emplea la expresión ‘con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación’, lo que hace es exigir, simple y llanamente, que, en caso de que tales normas existan, la actividad de los órganos jurisdiccionales se ajuste a lo previsto en ellas; pero no está exigiendo, a que la disociación sea admisible, que la prevea un Tratado, en tal caso sería una norma absolutamente superflua: aun si nada dijera la LEC o incluso aunque dijera lo contrario, la supremacía del derecho convencional sobre el interno obligaría a entender posible la adopción de medidas cautelares en tales casos. De este modo cobra sentido la formulación de los dos requisitos que se establecen en el art. 722. II LEC/200: Que el proceso en el extranjero esté ya pendiente; y que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”.

10.STJUE de 17 de noviembre de 1998 (TJCE 1998, 275), Caso Van Uden Maritime y STJUE de 27 de abril de 1999 (TJCE 1999, 84), Caso Hans-Hermann Mietz.

11.GASCÓN INCHAUSTI, F. en “Comentario al artículo 35 del Reglamento 1215”, en Blanco-Morales Limones, P., Garau Sobrino, F., Lorenzo Guillén, M. y Montero Muriel, F. (Coord.), Comentario al Reglamento (UE) n.° 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Thomson Reuters Aranzadi, 1.ª edición, 2016, pp. 702 – 703.

12.MAGRO SERVET, V. “La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, Diario La Ley N.° 6000, Sección Doctrina, 20 de abril de 2004, Año XXV, Ref. D-91, Editorial LA LEY.

13.FORTEA GORBE, J. “El nuevo marco procesal de las medidas cautelares en los procesos arbitrales. Novedades introducidas por la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, y de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Práctica de Tribunales, N.° 100, Sección Tribuna Libre, enero-febrero 2013, Editorial Wolters Kluwer.

14.ORETELLS RAMOS, M, “Comentario al artículo 730 de la LEC” Proceso Civil Práctico en Gimeno Sendra, V. (Dir.) Editorial LA LEY, Tomo IX, 4.ª edición, Madrid, 2010.

15.MALLANDRICH MIRET, N.: Medidas cautelares y arbitraje, Editorial Atelier, Barcelona, 2010.

16.“El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior (las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción) no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral; mientras que el segundo ‘3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas’; luego, evidentemente, tanto el art. 730.3 que habla, no de que la demanda de arbitraje esté formalizada sino de que dé ‘para que la medida cautelar se mantenga’, mientras que la L.A lo que permite es solicitar la medida cautelar con anterioridad a las actuaciones arbitrales, por lo que no hay impedimento para solicitar la adopción de medidas cautelares”.

17.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 730 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), op. cit.

18.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. en “Comentario al artículo 739 de la LEC”, en Cordón Moreno, F., y otros, (Coord.), op. cit.

19.ORTELLS RAMOS, M, “Comentario al artículo 733 de la LEC” Proceso Civil Práctico en Gimeno Sendra, V. (Dir.) Editorial LA LEY, Tomo IX, op. cit.

20.ORTELLS RAMOS, M, “Comentario al artículo 740 de la LEC” Proceso Civil Práctico en Gimeno Sendra, V. (Dir.) Editorial LA LEY, Tomo IX, op. cit.

21.ORTELLS RAMOS, M, “Comentario al artículo 741 de la LEC” Proceso Civil Práctico en Gimeno Sendra, V. (Dir.) Editorial LA LEY, Tomo IX, op. cit.

22.La regulación procesal del incidente de determinación de daños y perjuicios tras el alzamiento de una medida cautelar presenta algunas carencias, lo que no impide comprender el régimen diseñado por el legislador, (…). El régimen es, por lo tanto, claramente distinto, en materia de acceso al incidente de indemnización de daños y perjuicios, según el alzamiento de las medidas provenga del propio incidente cautelar o derive del devenir del proceso principal, sin que quepa entremezclar uno y otro. La justificación de tal diferencia puede provenir del hecho de que un caso, el del artículo 742 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), existe una resolución firme que decide directamente sobre la improcedencia de la medida (con independencia de la suerte del litigio principal), por lo que puede entrarse al resarcimiento de las consecuencias que haya producido, y en el otro caso, el del artículo 744 de la LEC, no existe todavía decisión firme que afecte a la suerte de la medida, pues el pleito puede todavía ser resuelto en sentido diferente, de manera que sólo cuando adquiere firmeza la solución del mismo en sentido absolutorio cabe acceder, según el artículo 745 de la LEC, al incidente para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios por haber padecido indebidamente las medidas. (…) no puede imponerse a la recurrente el tener que atender a que medie primero una absolución para ella que resulte firme para poder interesar luego el resarcimiento de los daños y perjuicios que entienda que la medida cautelar soportada pudiera haberle ocasionado. Por contra, existiendo una resolución firme (…) que decidió directamente sobre la improcedencia de las medidas, puede entrarse al resarcimiento de las consecuencias que ellas hayan podido producir al que las padeció, con independencia de la suerte que corra el litigio principal.

23.RUBIO ESCOBAR, P. “Determinación del momento a partir del cual puede incoarse el incidente de liquidación y exacción de daños consecuencia de la revocación de medidas cautelares en el orden civil. Posible contradicción normativa y soluciones jurisprudenciales y doctrinales”, Revista Aranzadi Doctrinal, num.8/2014, Editorial Aranzadi, S.A.U.