Читать книгу Los grupos de empresas en el Derecho del Trabajo - José Luis Monereo Pérez - Страница 6

En las últimas décadas se ha producido una mayor fragmentación de la gran empresa en una pluralidad de entidades jurídicamente autónomas1. Lo que desde el punto de vista económico-jurídico permanece como una empresa unitaria, se presenta en el plano jurídico-formal como una pluralidad de sujetos distintos, aunque estén sustancialmente vinculados por lazos económicos y jurídicos (participación en el capital; contratos sociales de dominación o colaboración, etcétera). El grupo refleja un tipo de unión o concentración de empresa en la pluralidad jurídica de sus titulares. En la realidad contemporánea el fenómeno (manifestación singular del más amplio conocido como unión de empresarios o concentración de empresas) asume una multiplicidad de combinaciones. La forma más común es la de los grupos de empresas o sociedades dotadas de autonomía jurídica, pero reconducidas económicamente (pero a través de la utilización de instrumentos típicamente jurídicos, fundamentalmente a base de esquemas contractuales) a unidad en virtud de la dirección y del control ejercitado por la sociedad dominante o por la dirección unitaria del complejo empresarial (unidad económica de empresa y pluralidad de empresarios). Los grupos de empresas son un fenómeno cada vez más extendido en la sociedad contemporánea y revisten una complejidad (en gran medida derivada del poliformismo que presentan) en su estructuración que dificulta no sólo su regulación legal, sino, incluso, su propia caracterización o definición, ya que surgen como consecuencia de un proceso muy dinámico, en el marco de una economía de mercado cada vez más desregulada y en el que frecuentemente las normas jurídicas tienen serias dificultades para la gobernabilidad del fenómeno tal como se presenta en la realidad jurídico-práctica. La constitución de un grupo requiere que dos o más empresas jurídicamente diferenciadas (es decir, dotadas cada una de autonomía jurídica) mantengan vínculos de coordinación, o subordinación2, comercial u organizativa, aunque conservando cada una su propia personalidad jurídica: desde el punto de vista jurídico formal, los componentes o integrantes del grupo gozan de autonomía y personalidad jurídica propia como personas (físicas o jurídicas, aunque normalmente se trata de éstas últimas), como empresas diferenciadas que son; pero la concentración, el grupo, genera vínculos económicos, jurídicos y organizativos derivados del propósito principal de la obtención de un fin empresarial común, siendo necesario destacar que el rasgo determinante de la existencia del grupo no es la dominación y situación de dependencia interempresarial, sino la unidad de dirección, es decir el sometimiento de todas las empresas agrupadas a una dirección unitaria o centro directivo de la estructura del grupo, lo que no tiene porqué privar necesariamente a la sociedad agrupada de un efectivo poder de decisión autónomo ejercido “en coordinación” con el unitario compartido con las demás sociedades que integran la estructura de grupo. De ahí que las dos notas básicas y definitorias del grupo sean la unidad de empresa (que crea la dirección unitaria o unidad de dirección) y la diversidad de titularidades jurídico-empresariales (pluralidad de empresarios agrupados). La existencia de organizaciones de estructura compleja en las que la unidad de dirección económica o administrativa se proyecte sobre varias unidades productivas o de gestión da lugar a una especial cohesión de los intereses en juego3.

El grupo es reflejo de las estrategias jurídico-económicas de colaboración de los empleadores; constituye una metodología flexible de adquisición y gestión de recursos humanos. En el paso de las formas tradicionales de utilización indirecta de la mano de obra al empleo de la forma grupo, se asiste en el presente a un auténtico salto cualitativo: la creciente exigencia de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo se inserta en una más general tendencia a la flexibilidad como respuesta a las mutables exigencias del mercado. Se trata del tránsito de la “flexibilidad del trabajo” a la “flexibilidad de la empresa”. Aunque en otros países los grupos de empresas ha merecido una regulación jurídico-laboral específica y unitaria que contempla la multiplicidad de intersecciones que produce en el complejo de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, en el estadio actual del Derecho positivo español, se puede decir “hic et nunc” que los grupos de empresas son una realidad jurídica relevante para el ordenamiento laboral pero cuya regulación no es unitaria sino que se encuentra “sectorializada” y diversificada en varios conjuntos normativos. Ahora bien, en el ámbito laboral no existe una regulación legal satisfactoria de este fenómeno jurídico-económico; se carece de una regulación unitaria, totalizadora y completa, y tan sólo se aprecia una referencia genérica o específica, según los casos, en determinados preceptos iuslaborales (v.gr., arts. 1.2, 51.8, 44.10, 15.5, 84.2, 87 ET, 16.5 LRJS, art. 9 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta Dirección).

Sin embargo, la regulación iuslaboral más directa, por lo que tiene de definitoria del fenómeno en cuestión, era la que estableciera la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento del empleo y protección por desempleo, disposición adicional 4ª, a cuyo tenor “se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las empresas que constituyan una unidad de decisión porque cualesquiera de ellas controla directa o indirectamente a las demás. Se entenderá que existe control de una empresa dominada por otra dominante cuando se encuentre en alguno de los casos del apartado 1 del art. 42 del Código de Comercio”. De esta definición legal es de realzar dos elementos constitutivos de carácter económico-jurídico: la unidad de dirección aglutinante de la estructura de grupo y el criterio de control como elemento determinante de la estructura de grupo, aunque no generalizable a todas las formas de grupo relevantes para el ordenamiento laboral, a otros fines diferentes a los contemplados en dicha ley.

Otra ordenación sectorial determinante de la penetración de la forma grupo en el Derecho del Trabajo es la recogida en la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (que transponía a la Directiva 94/45/CEE, de 22 de septiembre sobre Comités de Empresa Europeos). En ella se define a los grupos de empresas, como la estructura empresarial formada por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas (art. 3.1.3°), teniendo en cuenta que a los efectos de dicha ley se considera “empresa que ejerce el control” a aquella que pueda ejercer una influencia dominante sobre otra, que se denomina “empresa controlada”, por motivos de propiedad, participación financiera, estatutos sociales u otros. En este concepto normativo se aprecia la estructura compleja de la forma grupo como una realidad poliédrica y de estructura diversificada; como una unidad económica más o menos descentralizada que está gestionada por una pluralidad de empresarios jurídicamente independientes. Esta regulación es insuficiente: falta una política jurídica de regulación global de los grupos más allá de puntuales intervenciones legislativas al respecto. El grupo es una realidad típica como forma organizativa de la empresa, pero que goza de un marco jurídico inorganizado, disperso (política de diversificación de los instrumentos de regulación normativa) y, en cualquier caso, insuficiente para afrontar la solución de los problemas que el fenómeno suscita más allá de la tutela preferente de los intereses empresariales emergentes. Ello puede deberse tanto a una consciente estrategia de relativa “desregulación” específica como (pero en menor medida) a problemas derivados de la dificultad técnica de establecer nuevas categorías jurídicas para organizar la plena normalización de los grupos de empresas.

Localizamos también la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, cuyo artículo 2.1.1.b) viene a definir a los grupos de empresas como “el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas en los términos del artículo 4 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria”.

Por otro lado, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en cuya disposición adicional decimosexta sobre “aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios”, introducido por el artículo 5 del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, establece que, “a los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren”.

Debe partirse de que, para la constitución del grupo, no es requisito necesario que exista acuerdo o contrato de tipo alguno4. A efectos mercantiles, de conformidad con la actual redacción del artículo 42 del C. Com., existen grupos de empresas cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. Continua este precepto refiriéndose a la obligación de formulación de las cuentas anuales. En este sentido, la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. Asimismo, la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas.

Este es el concepto amplio que sigue el artículo 42.1 del Código de Comercio al entender que una sociedad es “dominante” de otra (“dominada” o “filial”) cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración. Es este un concepto amplio que se desprende del artículo 4 de la originaria Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que venía a establecer que “se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás” (hoy artículo 5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que dispone que “a los efectos de esta ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio”). En esta misma línea se encuentra el artículo 2 del Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de recursos propios y supervisión en base consolidada de las entidades financieras, cuando preceptuaba, en su artículo 2.1, que para “determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores”; en similar sentido, aludiendo a la concreta “unidad de decisión”, localizamos el artículo 78 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas; en parecidos términos se manifestaba el artículo 87 del ya derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas5, al estipular que “se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación”; hoy, en igual sentido, el artículo 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cuando establece que “a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Sin perjuicio de esto último, la propia exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Capital recoge que, “el texto refundido nace –y es importante destacarlo– con decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho. De un lado, porque no es aventurado afirmar que, en el inmediato futuro, el legislador debe afrontar importantes reformas de la materia, con la revisión de algunas de soluciones legales tradicionales, con la ampliación de la dinámica de los deberes fiduciarios de los administradores, con la más detallada regulación de las sociedades cotizadas y con la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado”. Derecho sustantivo que, hoy por hoy, todavía no se formalizado6 en el sistema legal que tan sólo cuenta con piezas normativas desvertebradas e incompletas7, y, por ello, que nosotros hagamos aquí esta teoría jurídica sobre los grupos de empresas.

Trasladándonos a otra normativa, localizamos el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, cuyo artículo 1 establece que, el grupo de sociedades, a los únicos efectos de la consolidación de cuentas, está formado por la sociedad dominante y todas las sociedades dependientes. Sociedad dominante es aquélla que ejerza o pueda ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras, que se calificarán como dependientes o dominadas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. Por tanto, se entiende por control el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad, con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades.

En particular, de conformidad con esta última norma, se presumirá que existe control en los mismos supuestos ya descritos en el artículo 42 del Código de Comercio. No obstante lo anterior, además de las situaciones citadas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad aun cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito especial. Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma. Las siguientes circunstancias, entre otras, podrían determinar la existencia de control: a) Las actividades de la entidad se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad, de forma tal que ésta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquélla. b) La sociedad tiene un poder de decisión en la entidad, o se han predefinido sus actuaciones de tal manera que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la entidad. c) La sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad y, por lo tanto, está expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades. d) La sociedad, con el fin de disfrutar de los beneficios económicos de las actividades de la entidad, retiene para sí, de forma sustancial, la mayor parte de los riesgos residuales o de propiedad relacionados con la misma o con sus activos. Si una vez analizadas las citadas circunstancias existen dudas sobre la existencia del control sobre este tipo de entidades, éstas deberán ser incluidas en las cuentas anuales consolidadas.

Trasladándonos a la normativa fiscal, el art. 58.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, confirma que se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla con los siguientes requisitos: a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo. b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social y se posea la mayoría de los derechos de voto de otra u otras entidades que tengan la consideración de dependientes el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación. El porcentaje anterior será de, al menos, el 70 por ciento del capital social, si se trata de entidades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras entidades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de entidades participadas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. c) Que dicha participación y los referidos derechos de voto se mantengan durante todo el período impositivo. El requisito de mantenimiento de la participación y de los derechos de voto durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada. d) Que no sea dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, de uniones temporales de empresas o regímenes análogos a ambos. f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá por entidad dependiente (art. 58.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades) aquella que sea residente en territorio español sobre la que la entidad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior, así como los establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español respecto de las cuales una entidad cumpla los requisitos establecidos en el apartado anterior.

El Derecho actual si quiere aprehender de modo coherente el fenómeno tal como se presenta en la experiencia jurídico-económica tendrá que combinar su tratamiento como problema de empresa y como estrategia y forma de organización colectiva de los empresarios: el fenómeno se describe típicamente como una unidad de empresa y pluralidad de empresarios articulados (es decir, dotados de formas de organización y de fines en torno al elemento constitutivo de la dirección unitaria). Esto significa que el art. 1, apdos. 1° y 2°, permite afrontar adecuadamente en su complejidad el fenómeno de los grupos de empresas. El grupo constituye una forma de empresa articulada (que constituye el ámbito descentralizado de organización y dirección de un sistema de relaciones de trabajo; art. 1.1 ET) y una singular “forma empresario colectivo” o “actor colectivo” (el grupo como centro decisorio o unidad policéntrica de ejercicio de la actividad económica y de gestión de los recursos humanos). El art. 1, apdos. 1° y 2° ET, se sitúa explícitamente en una lógica reguladora dualista del empresario y de la empresa.

Localizamos también, sin apenas relevancia, múltiples referencias en el propio Estatuto de los Trabajadores. Al hilo de lo anterior, el art. 15.5 ET establece que, “sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”. El art. 84.2 ET en el que se indica que “igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1”. Así como el art. 87.1, párrafo tercero, indicando que “cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el apartado 2 para la negociación de los convenios sectoriales”. O el artículo 87.3 ET, cuando dispone que, “en representación de los empresarios estarán legitimados para negociar”: “b) En los convenios de grupo de empresas y en los que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la representación de dichas empresas”.

Por su parte, el art. 16.5 LRJS (a propósito de la regulación de la capacidad procesal) establece que “por las comunidades de bienes y grupos comparecerán quienes aparezcan, de hecho o de derecho, como organizadores, directores o gestores de los mismos, o en su defecto como socios o partícipes de los mismos y sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a estas personas físicas”. Por último, en el ámbito específico de las relaciones colectivas, el grupo aparece sin duda como sujeto o “actor” colectivo en el sistema de relaciones industriales (cfr., explícitamente, la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria).

Estas disposiciones legales ponen de relieve la lógica compleja del empresario-empresa en la que pretende colocarse el ordenamiento laboral. De manera que los grupos de empresas se configuran como una forma flexible de adquisición, uso y gestión de la mano de obra y como un interlocutor patronal en las relaciones colectivas. Las dificultades en el tratamiento iuslaboral de los grupos de empresas se proyectan tanto en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo como en el marco de las relaciones colectivas.

En general se puede decir que el art. 1.2 ET (que no reconoce la condición jurídica de empleador de los grupos de empresas como tal explícitamente)8 ha servido de base a la jurisprudencia para establecer las líneas básicas de la responsabilidad de los grupos de empresas en el plano social, porque al reconocer que las comunidades de bienes pueden ser empresarios admite la de asignar la cualidad de empleador a entes desprovistos de personalidad, lo que permite el tratamiento legislativo laboral de los grupos de empresas, a la manera de las comunidades de bienes (aunque la mayoría de los grupos empresariales no podrían ser reconducidos al instituto de las comunidades de bienes) que, conforme al citado precepto, tiene la condición legal de empresarios, con capacidad para contratar trabajadores y desarrollar con ellos relaciones laborales, de forma que, aunque desde la perspectiva jurídico-formal (y también real, en las formas descentralizadas de grupo por subordinación y tanto más en los grupos de coordinación) los componentes de los grupos de empresas gozan de autonomía y de personalidad jurídica propia como personas físicas o jurídicas y como empresas diferenciadas, hay que reconocerle una relevancia unitaria en el ámbito laboral como si se tratase de una sola empresa con pluralidad de empresarios, regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de todos sus miembros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía de la realidad por encima de las formas jurídicas. Pero la noción de comunidad de bienes no puede identificarse con los grupos de empresas, todo lo más a ella pueden asimilarse determinados grupos de empresas por coordinación jurídicamente formalizados, como las Uniones Temporales de Empresas y las Agrupaciones de Interés Económico; ya es significativo que las formas más relevantes de agrupamiento empresarial no son precisamente incluibles en esa tipología. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional declaró, en un supuesto patológico de grupo empresarial con ánimo de defraudar los derechos de los trabajadores, que pertenece a la específica función de la jurisdicción laboral resolver quién era el “empresario verdadero” y quién operaba como “empresario aparente” para eludir gravosas consecuencias en el ámbito laboral, y ello con total independencia de las relaciones civiles y mercantiles existentes entre tales sujetos9.

Asimismo, tampoco puede confundirse los grupos de empresas con la red de empresas: grupos de empresas en los cuáles cada empresa sigue poseyendo, de manera independiente, su propia entidad jurídica (no económica) a diferencia de la red de empresas donde cada empresa sigue manteniendo, de manera independiente, su entidad jurídica y su entidad económica. Red de empresas que no se trata más que de una cooperación o colaboración entre empresas. Grupos de empresas y red de empresas en los que en ocasiones será difícil distinguir la limitación a la que nos acabamos de referir de independencia jurídica e independencia económica.

En esta construcción jurídica, debe indicarse también el reconocimiento del principio de primacía de la realidad jurídica sustancial. Este principio se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, que autoriza a “penetrar” en el “sustratum” personal de dichas entidades, levantando su velo, en protección de quienes, de otro modo, resultarían perjudicados, pues su respeto (el del derecho de los demás) es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, como proclama el art. 10.1 CE10. Se extrae el efecto típico de la implicación en responsabilidad de los empresarios intervinientes en la agrupación, pero raramente la consideración del grupo como un empleador único para el ordenamiento laboral: la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y de formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir, y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad11. Ahora bien: a efectos de identificación de los grupos de empresas en el Derecho del Trabajo (como manifestación específica del más amplio fenómeno de las uniones de empresas), la doctrina judicial no le otorga sin más relevancia jurídica. Para ello exige la concurrencia en el grupo de lo que denomina “elementos adicionales” y “características especiales” (en la convicción íntima de que la ausencia de alguna de ellas no obsta a la realidad jurídica existencial de los grupos de empresas potencialmente relevante a otros efectos), recayendo la carga de la prueba de su existencia en quien lo alegue12.

Ahora bien, la jurisprudencia ha tratado de aliviar la carga de la prueba, indicando que esta regla no ha de llegar necesariamente a la demostración de todas las interioridades negociales o mercantiles de la estructura de grupo, entre otras razones porque normalmente no está al alcance de los trabajadores la aportación de semejante información interna13. En cualquier caso, no es exigible al trabajador una prueba pormenorizada y exhaustiva de las interioridades de las empresas que, obviamente, no se encuentra a su alcance, por lo que, ante la existencia de elementos de juicio suficientes que acrediten la eventual concurrencia de cualquiera de aquellas circunstancias, correspondería a las empresas aportar los datos de su funcionamiento y estructura interna, contabilidad, patrimonio, plantilla, etcétera, para acreditar que las relaciones que pudieran darse entre ellas y se deriven de las pruebas aportadas por la contraparte, obedecen a legítimos intereses de mercado, ajenos a cualquier ánimo o intención de defraudar los, igualmente legítimos, derechos de los trabajadores14. De este modo, la doctrina judicial sienta una razonable distribución de la carga de la prueba de modo que sin eximir de la carga de la prueba a quien sostiene la existencia del grupo se mantiene que basta con exigir prueba para crear la apariencia de grupo y creada compete a la empresa su desvirtuación. Se acoge aquí la idea de facilitación de la prueba (Carnelutti)15, a través de las posibles técnicas de la presunción o incluso del principio de prueba.

Las notas caracterizadoras para que proceda la declaración de responsabilidad solidaria de las empresas que componen el grupo han sido delimitadas por numerosas sentencias del Tribunal Supremo y la parte de la doctrina científica: responsabilidad solidaria en los grupos de empresas que se presenta con una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal; para que se dé la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral; plantilla única o indistinta16; la responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores17; es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario18; b) presencia de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios19; para que se declare la comunicación de responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección20. En definitiva, los criterios jurisprudenciales para derivar de la pertenencia a un grupo de empresas, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, pueden sintetizarse en las siguientes notas: a) confusión patrimonial; b) funcionamiento integrado o unitario; c) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva en favor de varios empresarios; d) apariencia externa de unidad empresarial y de dirección21, que acepta las cuentas individualizadas de las empresas integrantes de un grupo a efectos de descuelgue salarial, porque la personalidad jurídica autónoma de la empresa no es sustituible por la “personalidad laboral” del grupo en su cómputo cuando claramente aparecen patrimonios, direcciones, actividades y trabajadores separados. En principio, la cesión o movilidad de trabajadores dentro de los grupos de empresas es lícita y no contraviene la prohibición de ceder o prestar trabajadores salvo a través de ETT (art. 43.1 ET). Para ello se ha de tratar de una cesión no meramente “especulativa” ni realizada con la finalidad de defraudar los derechos de los trabajadores cedidos en misión; y, en suma, el empresario agrupado cedente debe ser un empleador real y no aparente (no ficticio) del trabajador cedido. Como puede comprobarse, existe una clara disociación entre la norma jurídica y la realidad, puesto que es raro que ese trasvase aparezca recogido por las disposiciones legales, ni siquiera en normas pactadas22.

Desde una metodología más pluralista, el problema de la mitificada “búsqueda” e individualización del “verdadero” empleador asume un diverso significado: el problema estriba en dar cuenta de la distribución de las funciones entre las varias sociedades del grupo, para descubrir que, según los casos, el empleador “verdadero” puede ser la concreta sociedad que ha asumido al trabajador, la sociedad madre (o centro decisional) o todas las sociedades del grupo entendido como organización “policorporativa”. En esta “búsqueda” se puede entender el significado político-jurídico de la noción de “sujeto de Derecho funcional” muy alejada ya de la mitificada perspectiva uniformalizadora mediante el reclamo de la técnica de atribución de la personalidad jurídica. A la postre se tratará de verificar quién es el titular efectivo de los atributos del empleador (poder de dirección y organización en el sentido del art. 1, apartados 1 y 2 ET) y de proceder, en consecuencia, a imputar las responsabilidades sociales pertinentes en coherencia con la “realidad” de la posición del empleador. De este modo, la responsabilidad empresarial se vincula al ejercicio diversificado del poder de dirección unitaria del grupo. En definitiva, se puede decir, desde esta perspectiva pluralista, que la operatividad de las reglas del Derecho del Trabajo no resulta limitada necesariamente a la represión de la “patología” de los grupos, sino que demuestra también su capacidad de regular la “fisiología” de los grupos, reconociéndose un espacio abierto para la unión entre empresas como “instrumento para la racionalización productiva” y como instrumento de gestión flexible de las relaciones laborales23.

La relevancia jurídico-laboral de los grupos de empresas en el ámbito de las relaciones colectivas es manifiesta en campos como la negociación colectiva24 (art. 37.1 CE y art. 87.1 ET) y las estructuras de representación y participación de los trabajadores en la empresa (Directiva 2009/38/CE, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria y Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria; arts. 64 ET y 8 y 10 LOLS), partiendo del reconocimiento de la existencia de organizaciones de estructura compleja en las que la unidad de dirección económica o administrativa se proyecta sobre varias unidades productivas o de gestión que da lugar a una especial cohesión de los intereses en juego, tanto del lado empresarial como respecto a las colectividades de personal que prestan servicios en el ámbito del grupo25.