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La “empresa en forma de grupo” sigue siendo el modelo dominante de organización de la actividad económica en el mundo contemporáneo; sin embargo, es llamativa la ausencia de un marco legislativo de referencia adecuado para la composición de los intereses que se ven afectados por este complejo ámbito económico-organizativo.

Los grupos de empresas siguen hoy debatiéndose como concepto jurídico consecuencia de la actitud abstencionista del legislador que rechaza actuar como “codificador”; al que se le acompaña una significativa proliferación de piezas normativas legislativas, judiciales y convencionales26. “Grupo de empresas” (expresión más frecuenta en la doctrina iuslaboralista) o “grupo de sociedades” (expresión más frecuente por los iusmercantilistas) no se refiere a otra cosa que a la “empresa con estructura de grupo” o “empresa en forma de grupo”. Sea como fuese su denominación (la que más guste), son varios los interrogantes: ¿por qué no existe un “derecho de los grupos” ordenado, sistemático y completo? ¿Se trata de un descuido o un olvido del legislador? ¿O se prefiere ir parcheando e integrando las lagunas jurídicas existentes de conformidad con los medios e instrumentos necesarios para ello? A estas alturas de madurez jurídica, ¿es adecuado el modelo de regulación, desregulación o autorregulación existente de las formas de organización de la actividad económica?

Existe una amplia convergencia de opiniones en que esta situación no es satisfactoria, tanto por defecto como por exceso. De modo que, además de generar significativos desequilibrios, por lo general en favor del interés económico del grupo, no obstante, su aparente falta de tipificación jurídica, en detrimentos de otros intereses implicados, públicos o privados, también se revela disfuncional para la propia política del grupo. Ésta no siempre encuentra los canales adecuados en el ordenamiento vigente para realizarse según la lógica de mercado que inspira su gestión, encontrando obstáculos o rigideces disfuncionales para las razones de flexibilidad que inspiran su modelo organizativo y de gestión de personal.

El motivo para plantearse todos estos interrogantes sobre lo que constituye un auténtico problema estratégico en la actual ordenación de la vida económica y jurídica de los grupos de empresas, especialmente en un sistema tan crecientemente globalizado, no es puramente especulativo o de simple inquietud intelectual y científica. En efecto, es el propio legislador, tanto nacional como comunitario, el que nos aboca ineluctablemente a este enfoque propositivo. Por tanto, nos atrevemos aquí a proponer el tratamiento normativo que consideramos más adecuado, ayudando a legisladores e interlocutores sociales a formalizar un nuevo modelo de regulación jurídico para los grupos de empresas, en particular, desde el ámbito jurídico-laboral.

Consecuentemente, la noción de los grupos de empresas en el Derecho del Trabajo debe tener en cuenta, en el plano individual, el fundamento constructivo del grupo como un singular, aunque complejo, “ámbito de organización empresarial” y de “ejercicio efectivo” del “poder de dirección” del empresario, según las pautas normativas y de interpretación que se recogen en el art. 1, apartado 1 y 2 de la LET. En cambio, en el plano colectivo, y sin perjuicio de los evidentes y conocidos puntos de conexión entre ambos planos de análisis de la relación de trabajo, el centro de imputación deberá localizarse más, conforme a los vigentes parámetros reconstructivos del sistema, sobre las garantías de efectividad de tres principios: el principio de libertad sindical (derecho de autoorganización), el principio de democracia industrial (simetría de las representaciones) y el de autonomía colectiva (derecho a participar en la ordenación de las condiciones de trabajo en cada nivel organizativo de la empresa compleja, incluido por supuesto el “centralizado” o de grupo). Además de mostrarse como la más útil y progresiva, esta opción de técnica legislativa es la que está presente tanto en la más reciente legislación como en la propia experiencia jurisprudencial, que refleja dos orientaciones muy diferentes según se trate de aspectos jurídico-individuales o aspectos jurídico-colectivos, si bien en ambos casos deja traslucir una opción netamente favorable a la realización de las políticas económicas y sociales de grupo27.

Por lo que concierne a la intervención legislativa, los grupos de empresas aparecen referidos en múltiples normas sin que en ellas pueda decirse acotado de forma unitaria un único y mismo concepto. Así, suficientemente conocidas son las remisiones efectuadas en distintas normas laborales a la realidad unitaria de la organización socio-económica de los grupos, tales como: el art. 44.10 ET o el art. 51.8 ET que es su equivalente aunque para los despidos colectivos, (neutralidad de la organización de grupo a los efectos de garantizar la efectividad de los derechos de información-consulta), a los que también se refiere el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada28; art. 9.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (articulación de técnicas de conexión contractual que permita la movilidad intragrupo de los altos directivos); art. 21.1 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (el grupo como factor de flexibilización del modelo organizativo de las técnicas preventivas); arts. 16.5 o 80.1.b) LRJS (formas de representación procesal unitaria del grupo no personificado); art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información (la movilidad en los grupos de comunicación como causa de ejercicio de la cláusula de conciencia); art. 8.c) de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (regla de gestión preventiva del fraude en la política de empleo respecto del grupo), o la relevante Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.

Sin embargo, puede afirmarse con total seguridad que el Derecho Laboral español de Grupos procede básicamente de la actuación jurisprudencial, contándose ya por miles las sentencias que existen en materia, si bien la doctrina jurisprudencial dominante aparece traslaticiamente reflejada decisión tras decisión desde 1990, año en que quedó encriptada o petrificada (con interpretaciones posteriores). Lo que se consagra en vía interpretativa o de Derecho Judicial, pues, es un principio de favor hacia el grupo empresarial, que inspira un modelo de (auto)regulación favorable a las políticas de gestión unitaria de grupo y a la normalización social de sus prácticas económicas. Las reglas creadas por los jueces específicamente para los grupos modulan el sentido de las propias normas, hasta llegar incluso a desvirtuarlas, de modo que, quizás por aquel efecto mágico de las categorías jurídicas, las reglas comunes previamente “puestas” por el legislador mutan su estructura normativa, pasando de prohibitivas en meramente permisivas; de rígidas a flexibles. De esta manera, se da forma histórico-positiva, así, a un Derecho Flexible del Trabajo “de” y “en” los grupos, que horizontalmente penetra en el entero ordenamiento laboral modulando a su medida las instituciones en otro tiempo garantistas, si bien, por lo general, desde una preocupación por mantener un cierto equilibrio transaccional entre las razones del grupo y las razones de los trabajadores. Una vez más, en la coexistencia de lógicas que preside el Derecho del Trabajo contemporáneo, como Derecho de Organización de la producción y como Derecho garantista de la Distribución, parece prevalecer, por el momento el primero29.

Lo que es necesario evitar de lege ferenda es la existencia de un Derecho Laboral de grupos enteramente disperso (que no hay que confundir con un Derecho diversificado), como el actual, que no garantiza satisfactoriamente el principio de seguridad jurídica ni una situación mínimamente equilibrada entre las lógicas subyacentes a nuestra disciplina. Pero para ello es necesario evidenciar la opción de política jurídica cristalizada en esa dispersión y en el continuo reenvío de la autonomía económica y social de los grupos empresariales. Debe rechazarse de plano la subjetivación de los grupos no personificados, y apostarse por una regulación que contemple al grupo como un nuevo ámbito de organización jurídica de la actividad económica y laboral de los empresarios. No se olvide que el grupo constituye la forma más evolucionada de gestión flexible del trabajo subordinado. De cualquier modo, cualquier aproximación legislativa debería atender a los resortes conceptuales aportados por el Derecho del Trabajo común (autoridad, ejercicio de los poderes directivos en la estructura del grupo, recepción de la utilidad patrimonial del trabajo; unidad base para la organización del interés colectivo profesional, etcétera)30.

Los grupos de empresas no pueden ser configurados meramente como un “espacio” o “ámbito” donde el ejercicio de determinados derechos de los trabajadores y de los empresarios se modalizan (sin personas, sin objetos, en una visión funcionalista “luhmaniana”), porque el grupo es algo más (mucho más) que un “espacio”, es una organización social y económica dotada de gran complejidad, una forma de organización económica de los empresarios donde existe, como en todas las organizaciones, relaciones de poder, sistemas de gestión de personas a ese nivel, estructuras directivas (la conocida dirección unitaria, más o menos institucionalizada, etcétera), que inciden invasiva o penetrantemente en la conformación más “cotidiana” de las relaciones de trabajo. Sin embargo, en la actualidad se tiende a enfocar la realidad del grupo por un sector de la doctrina desde una perspectiva próxima a la teoría del “Análisis Económico del Derecho” (teoría de los derechos y de los contratos). Pero esta perspectiva es inadecuada, los derechos y deberes y los esquemas contractuales son el cimiento de las estructuras organizativas. Esa perspectiva “espacial” tiende a volatilizar (y hacer desaparecer al tiempo) la dimensión organizativa del fenómeno (ámbito organizativo empresarial, de ejercicio de una actividad de empresa por una pluralidad de empresarios) en la que tiene lugar la confrontación de experiencias culturales y valorativas diferentes, manteniendo en la sombra un pluralismo de valores sociales que concurren igualmente a la realización del “valor económico añadido” de grupo31.

A tal fin, el marco normativo disponible es manifiestamente insuficiente, a pesar de los esfuerzos de la doctrina jurídica (científica y jurisprudencial) en el ámbito de una política interpretativa que hace primar el elemento teleológico en el proceso de interpretación del dato normativo, y en particular del art. 1 de la LET, que tiende a ser permanentemente configurado en atención a la realidad socio-económica del tiempo en que tiene que ser aplicado. Este precepto permite establecer los elementos tipológicos de la figura de la empresa y del empleador para el Derecho del Trabajo, pero esta indicación general no basta para hacer frente a la extensa y heterogénea gama de problemas que suscitan los grupos de empresas.

El modelo jurídico actual de regulación de los grupos es, en definitiva, un modelo jurídico de “desregulación” relativa o condicionada, en el sentido de limitación de reglas sustanciales de carácter legislativo (modelo intervencionista alemán) en favor de una regulación asentada preeminentemente en el fomento de procesos de autonomía reguladora y “normalización”, esto es, reconocimiento jurídico de las prácticas económicas de grupo como si la norma jurídica fuese una variable estrictamente dependiente o sometida a la regla económica (ruptura del vínculo normativo de la realidad social). La apertura hacia la libertad de empresa, y sus corolarios, libertad organizativa y contractual, no supone inexistencia de Derecho, sino un llamamiento al Derecho privado “común”, a través del ejercicio de poderes jurídicos unilaterales o bilaterales de los actores implicados en las estructuras de grupo (bajo esquemas contractuales, de Derecho de propiedad y otros mecanismos jurídicos). No se trata, pues, de un modelo “abstencionista”, sino de un modelo normativo de apoyo (implícito y, a veces, decididamente explícito) a los procesos de autorregulación: modelo de juridificación “débil” legislativa, judicial y sindical, frente al fuerte peso de la regulación contractual empresarial (normas materiales de grupo o Ius Laborum)32.

Por eso, en el plano del Derecho positivo actual (calificación jurídico-crítica del modelo normativo vigente), ya no cabe otra actitud que la crítica, ante la persistente falta de una política jurídica de regulación global de los grupos más allá de puntuales intervenciones legislativas al respecto. Esta crítica no debe confundirse en absoluto con otra más antigua y habitual, aquella que lamenta la falta de penetración del Derecho en la “forma grupo” asumida por la organización de empresa, pues, en realidad, esta presencia de lo jurídico en el modelo de organización de grupo es absolutamente inherente al mismo, y sin esta “tutela jurídica” no podría realmente funcionar. En el fondo el problema es otro: no se trata de determinar si existe o no un Derecho de Grupos, que existe, opera y progresa ampliamente, sino de pronunciarse sobre el grado de satisfacción y de adecuación del modelo de regulación vigente, para después, una vez evidenciada la crítica, atreverse a proponer un modelo parcialmente diverso, más equilibrado para los intereses en juego, menos contractual y más legislativo33.

1. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Ámbito de aplicación”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) y SERRANO FALCÓN, C. (Coord.) et altri: El nuevo estatuto de los trabajadores. Estudio jurídico-sistemático de Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2012, pp. 32 y ss.

2. STSJ Andalucía/Sevilla 27 de febrero de 1997 [AS 1997, 2610].

3. STS 27 de abril de 1995 [RJ 1995, 3273].

4. HURTADO COBLES, J.: El levantamiento del velo y los grupos de empresas, Barcelona, Bosch, 2005, pp. 167 y ss.

5. Derogado por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

6. Para mayor abundamiento, EMBID IRUJO, J. M.: “Los grupos de sociedades en la propuesta de Código mercantil”, en Revista de derecho mercantil, núm. 290, 2013, pp. 53 y ss. EMBID IRUJO, J. M.: “Una propuesta de regulación legal de los grupos de sociedades en el ordenamiento jurídico español”, en AA. VV.: La modernización del derecho de sociedades de capital en España: Cuestiones pendientes de reforma, Cizur Menor, Aranzadi Thomson Reuters, 2011, pp. 413 y ss. EMBID IRUJO, J. M.: “La regulación de los grupos en la propuesta de Código de sociedades mercantiles”, en AA. VV.: Estudios de derecho de sociedades y derecho concursal: libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp. 389 y ss. RAMOS MUÑOZ, D.: “El Derecho de grupos que viene: cuidado con lo que deseas”, en MORILLAS JARILLO, Mª. J., PERALES VISCASILLAS, Mª. P. y PORFIRIO CARPIO, L. J. (Dirs.) et al: Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 840-859. ESTEBAN VELASCO, G.: “Grupos de sociedades en el anteproyecto de código mercantil”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. (Coord.) et al: Hacia un nuevo Código Mercantil, Cizur Menor, Aranzadi Thomson Reuters, 2014, pp. 215-236. PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, J. L.: “La solidaridad de las obligaciones mercantiles en el Anteproyecto de Código Mercantil”, en AA.VV.: Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe (Madrid): Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 1687-1706.

7. MONEREO PÉREZ, J. L.: Teoría Jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1997, passim.

8. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Comentario al artículo 1 ET”, en AA. VV. (Dir. MONEREO PÉREZ, J. L.) et altri, Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 1998, pp. 27 y ss.

9. STC 46/1983, de 27 mayo [RTC 1983, 46].

10. STS 25 de septiembre de 1989 [RJ 1989, 6488].

11. STS 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 4939].

12. STS 3 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3946].

13. STSJ Cataluña 15 de diciembre de 1993 [AS 1993, 5303].

14. STSJ Cataluña 9 de noviembre de 1994 [AS 1994, 4352].

15. Sobre esta construcción técnico-jurídica de la “facilitación” y la más incisiva “inversión” de la carga de la prueba, véase MONEREO PÉREZ, J. L.: La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.

16. STS 22 de enero de 1990 [RJ 1990, 182].

17. STSJ Castilla-La Mancha 5 de abril de 1993 [AS 1993, 2034].

18. STS 8 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6973].

19. STS 3 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3946].

20. STS 19 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 8583].

21. STS 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 4939].

22. MONEREO PÉREZ, J. L.: Teoría Jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1997; GARCÍA MURCIA, J.: “Las relaciones individuales de trabajo en los grupos de empresas”, en Tribunal Social, núm. 98, 1999.

23. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Por un nuevo modelo de regulación jurídica de los grupos de empresas en el Derecho Comunitario y en el Ordenamiento español”, en RMTAS, núm. 7, 1998, p. 91.

24. CRUZ VILLALÓN, J.: “La negociación colectiva en los grupos de empresa”, en BAYLOS GRAU, A. y COLLADO GARCÍA, L. (eds.) et altri: Grupos de empresas y derecho del trabajo, Madrid, Trotta, 1994, pp. 273 y ss.

25. STS 27 de abril de 1995 [RJ 1995, 3273].

26. Para un análisis en profundidad de estas cuestiones, puede consultarse los trabajos fundacionales sobre esta materia en su tratamiento iuslaboral en nuestro país, MONEREO PÉREZ, J. L.: “Aspectos laborales de los grupos de empresas”, en Civitas. Revista española de derecho del trabajo, núm. 21, 1985; MONEREO PÉREZ, J. L.: Teoría Jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1997. MOLINA NAVARRETE, C.: Persona jurídica y disciplina de los grupos de sociedades, Bolonia, Real Colegio de España, 1995. MOLINA NAVARRETE, C.: La regulación jurídico-laboral de los grupos de sociedades, Granada, Comares, 2000. CAMPS RUIZ, L. M.: La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, Madrid, Publicaciones del Ministerio de Trabajo, 1986; y las sucesivas obras de estos y otros autores –muchas de ellas de gran calidad que operaban en un “vacío jurídico” de relativa y calculada desregulación legal– que se fueron publicando con posterioridad.

27. Puede consultarse MONEREO PÉREZ, J. L.: “Aspectos laborales de los grupos de empresas”, en Civitas. Revista española de derecho del trabajo, núm. 21, 1985. MONEREO PÉREZ, J. L.: Teoría Jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1997. MOLINA NAVARRETE, C.: La regulación jurídico-laboral de los grupos de sociedades, Granada, Comares, 2000.

28. MONEREO PÉREZ, J. L.: El despido colectivo y sus elementos configuradores tras las recientes reformas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, passim, donde ya se indicaba que las importantes reformas laborales recientes no han supuesto un cambio cualitativo o radical del “modelo normativo” preexistente de regulación del despido colectivo. El tipo paradigmático o modelo normativo español sigue en la senda marcada preceptivamente por la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Se venía realizando una reforma legislativa de carácter eminentemente racionalizador. El proceso de reformas sobre los aspectos configuradores de los despidos empresariales está transitando del originario recurso “anormal” o “extraordinario” de la medida extintiva a su plena normalización jurídica como técnica de ajuste de personal en la dinámica y reestructuración empresarial. El despido colectivo (y más ampliamente, por causas empresariales) se configura actualmente como una medida de gestión ordinaria o “normal” de la empresa o complejo empresarial para garantizar la adaptabilidad de la empresa a los cambios del medio ambiente-mercado y la marximización de beneficios o ganancias por parte del empresario. Y en ese marco crítico, la regulación legal oscila entre el modelo de “flexiseguridad garantista” y el modelo de “flexiseguridad liberal”, sin vencerse, por el momento, hacia ninguno de ellos de modo decidido.

Asimismo, ORTEGA LOZANO, P. G.: Las consecuencias jurídicas del despido: procedencia, improcedencia y nulidad, Murcia, Laborum, 2018. ORTEGA LOZANO, P. G.: “El despido colectivo en el ordenamiento interno y comunitario. Interpretación valorativa y discrecional en el juicio de razonabilidad: los conceptos jurídicos indeterminados”, en Derecho de las relaciones laborales, núm. 7, 2017, pp. 587-608. ORTEGA LOZANO, P. G.: “Efectos legales de la extinción ilegítima de la relación laboral por voluntad del empresario en el derecho italiano: calificación y consecuencias jurídicas del despido nulo, anulable e ineficaz”, en Nueva revista española de derecho del trabajo, núm. 210, 2018, pp. 135-168. ORTEGA LOZANO, P. G.: “La regulación comunitaria de los despidos colectivos como garantía de efectividad de la libre circulación de trabajadores”, en GORELLI HERNÁNDEZ, J. (Coord.) et altri: Libre circulación de trabajadores en la Unión Europea. Treinta años en la Unión: XXXV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Sevilla, Ed. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2017, pp. 117-128. Para la construcción técnico-jurídica del despido nulo y sus efectos jurídicos, véase MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, M. N.: “Despido Nulo”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (DIR.) el altri: Modalidades del contrato de trabajo: Análisis de su régimen jurídico, Granada, Comares, 2014, pp. 85-147. MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, M. N.: “Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despido nulo”, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.) et altri: Comentarios a las Leyes Laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Tomo II. El despido, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado (EDERSA), 1994.

29. MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación jurídico-laboral de los grupos de empresas. Una propuesta de reforma, Granada, Comares, 2002, pp. 33 y ss.

30. MONEREO PÉREZ, J. L.: “¿Qué régimen jurídico-laboral para los grupos? Interconexión responsable frente a formalismo jurídico. Un nuevo modelo de regulación jurídica de los grupos de empresas”, conferencia impartida (Inédita), 2001.

31. PERULLI, A: Il potere direttivo dell’imprenditore, Milano, Giuffrè, 1991, pp. 185 y ss.

32. MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación jurídico-laboral de los grupos de empresas. Una propuesta de reforma, Granada, Comares, 2002, pp. 35 y ss.

33. Para los diversos modelos MONEREO PÉREZ, J. L.: Teoría Jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 1997, passim.