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c) Verhältnis zum Totschlag

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Der Tatbestand des Mordes enthält sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Totschlags. Den Unterschied der beiden Verbrechen machen die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB aus. Erfüllt der Täter einer vorsätzlichen Tötung ein Mordmerkmal, begeht er einen Mord. Ohne die Erfüllung des Mordmerkmals ist die Tat Totschlag. Diese Zusammenhänge sind typisch für das systematische Verhältnis zwischen einem Grundtatbestand und einem Qualifikationstatbestand, wie z.B. bei § 223 und § 224 StGB[73] oder § 242 und § 244 StGB[74]. Der Qualifikationstatbestand enthält sämtliche Merkmale des Grundtatbestandes sowie noch wenigstens ein weiteres Merkmal.[75] Legt man dieses Schema dem Verhältnis von § 211 zu § 212 StGB zugrunde, ist Totschlag der Grundtatbestand und Mord der Qualifikationstatbestand.[76] Dennoch weigert sich die Rechtsprechung, Totschlag als Grundtatbestand und Mord als qualifizierten Totschlagstatbestand anzuerkennen. So definiert die Strafrechtslehre das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag. Danach ist Mord im Verhältnis zum Totschlag ein wesensgleiches plus, umgekehrt Totschlag im Verhältnis zum Mord ein wesensgleiches minus. Nach der Rechtsprechung hingegen ist Mord ein aliud im Verhältnis zum Totschlag. Konsequenzen hat dieser Meinungsstreit in Bezug auf die Anwendung des § 28 StGB in Fällen, in denen an der Tat mehrere Personen beteiligt sind und die Erfüllung des Mordtatbestandes auf der Erfüllung eines personenbezogenen Mordmerkmals – z.B. Habgier – beruht. Soweit in diesem Fall nicht ohnehin § 29 StGB statt § 28 StGB angewandt wird, streiten sich Rechtsprechung und Literatur über die Einschlägigkeit des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 des § 28 StGB. Die Rechtsprechung wendet § 28 Abs. 1 StGB an. Das hat zur Folge, dass ein Teilnehmer, der selbst die Voraussetzungen eines personbezogenen Mordmerkmals nicht erfüllt – z.B. nicht aus Habgier handelt – aus § 211 StGB strafbar ist, sofern der Täter das personbezogene Mordmerkmal erfüllt. Nach der Literatur, die § 28 Abs. 2 StGB anwendet, ist der Teilnehmer hingegen wegen Teilnahme am Totschlag strafbar. Konsequenz der Literaturansicht ist des Weiteren, dass ein Teilnehmer, der z.B. aus Habgier an der Tötung teilnimmt, auch dann wegen Teilnahme am Mord strafbar ist, wenn der Täter das personbezogene Mordmerkmal nicht erfüllt, also z.B. nicht aus Habgier tötet (siehe dazu auch unten Rn. 48 ff.).

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