Читать книгу Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos - Juan Francisco Sánchez Barrilao - Страница 11

Al respecto de qué entendemos por ordenamiento jurídico, partimos de una concepción compleja de éste, y más allá de su usual identificación como sistema de normas jurídicas (en tanto que fórmula sincrética de las referidas concepciones normativista e institucionalista)¹⁴: conjunto de normas e institutos que conforman, de manera sistémica y dinámica, una unidad jurídica que lo define e identifica en sí y ante otros, con el propósito de organizar, dar regulación y garantizar jurídicamente un ámbito material y subjetivo de relaciones.

Hablamos “de normas e institutos” pues siendo las normas jurídicas el elemento esencial del ordenamiento, no lo agota; junto a ellas están precisamente una serie de institutos sociales, jurídicos y políticos que, además de ser sustrato y agentes de tales normas en su creación y realización, permiten dar cohesión sistémica, funcional y ordenada a éstas de manera que los ordenamientos, además de unidad con entidad en sí mismos¹⁵, no sean meros montones de normas (en provocadora expresión de Alejandro NIETO)¹⁶. Y al hilo de esto último, que también hablemos de conformación no sólo “sistémica”¹⁷, sino “dinámica”, dado que los elementos que integran el ordenamiento no se presentan en una disposición estática, sino en movimiento (funcionando) e interactuando (sincrónica y diacrónicamente) unos con otros¹⁸; no en vano, y más allá de una concepción exclusivamente formal del ordenamiento jurídico, éste se nos presenta como proceso¹⁹. Además, en cuanto a las normas jurídicas es que las entendamos tanto sustantivas, como orgánicas y procedimentales, recogiendo de este modo la tradicional distinción entre normas primarias y secundarias, ya que destinadas unas y otras a regular directamente contenidos materiales, o bien la organización y funcionamiento del propio sistema normativo e institucional²⁰; y al respecto nuevamente de los mencionados “institutos”, que entendamos ahora la totalidad de órganos, cuerpos, recursos y sujetos que, insertos (como partes) en una institución colectiva, dan vida, organizando y realizando (de una u otra forma) el Derecho propio de ésta (sus normas), a la par que suponen unión (unificación) al conjunto²¹.

Al hilo de lo anterior, hacemos referencia también (y nuevamente) a como el ordenamiento es “una unidad jurídica” que se “define e identifica en sí y ante otros”, puesto que (y sin perjuicio de volver a su condición de “unidad” más adelante) dicha caracterización dialógica²² resulta esencial para su comprensión en el actual y plural contexto globalizado; y ello no sólo desde su propia afirmación como ordenamiento o sistema normativo frente a otros (p.e. el Derecho español ante el francés o el internacional, o el mismo canónico), e integrando su propio sistema de fuentes²³, sino desde el necesario y efectivo reconocimiento como tal por terceros ordenamientos jurídicos (pensemos así en el reconocimiento de Estados, y a su luz sus respectivos ordenamientos, por otros Estados y organizaciones internacionales)²⁴.

Y destacamos por último, y expresamente, el propósito de organizar regular y garantizar jurídicamente un ámbito material y subjetivo de relaciones (privadas y/o públicas), ya que, más allá de la clásica (y referida) contraposición kelseniana entre “el ser y el deber ser”²⁵, es el propósito y el carácter jurídico del ordenamiento lo que lo identifica frente otros órdenes normativos de tipo social o moral que ofrecen mera regulación de relaciones, más sin aportar la artificial y compleja organización necesaria para su efectiva realización y garantía²⁶. Esto, a su vez, nos lleva a destacar tanto el carácter complejo del Derecho, como su proyección al respecto de relaciones intersubjetivas (en sentido amplio) también y efectivamente complejas y necesitadas de ordenación y resolución (para en caso de conflicto).

Cuestión diversa es, y al margen de los ordenamientos estatales (y de otros ordenamientos públicos que nacen a su influjo), cómo identificar adecuadamente la existencia misma de un ordenamiento jurídico, y en particular los de carácter privado al resultar éstos más difuminados, a la par que más delimitados (material y subjetivamente), que los públicos (en especial los estatales, en cuanto que prototipo ordinamental); y ello, todavía más, dada la disparidad de colectivos y grupos que, con mayor o menor organización jurídica, prosperan en el contexto global, proyectando normas y relaciones jurídicas al tiempo (según se viene señalando)²⁷. Distinto es, también, la dificultad de la individualización y ulterior caracterización de dichos ordenamientos jurídicos como tales, lo que, siendo un problema, no impide su efectiva consideración así (conforme se vendrá luego a mostrar).

A la luz del anterior entendimiento sobre el ordenamiento jurídico (como de la dificultad señalada sobre el mismo), cabe ahora dar un paso más en relación a sus caracteres formales: unidad, coherencia y plenitud. Respecto a lo primero, la unidad de todo ordenamiento se presupone y predica de sí mismo²⁸, pero además ante los otros con los que, en su caso, va a entrar precisamente en relación (y de cuyo reconocimiento, en efecto, puede depender su propia consideración como tal, conforme se ha indicado). Una unidad que parte del ámbito material y subjetivo (mayor o menor) que el ordenamiento pretende ordenar, sin perjuicio de que en su interior quepa advertir unidades ordinamentales con entidad propia, así como respecto a otras unidades en los que aquél pueda subsumirse e integrarse a su vez²⁹. Y de este modo, entonces, que la unidad ordinamental sea plenamente compatible con el pluralismo ordinamental (según se viene más adelante a mostrar), sin perjuicio de anotar cómo la proliferación de dicha complejidad al amparo de la globalización puede, si no soslayar la propia idea de unidad sistémica final (como se ha señalado en Cap. I.3), sí que, al menos, flexibilizarla o amortiguarla (más sin diluirla nunca).

Con todo adviértase que, y de acuerdo a la aproximación que del ordenamiento jurídico venimos ofreciendo, el marco ordinamental de referencia sigue siendo el Estado³⁰, aunque sin verse reducido tal marco a éste al integrar tanto unidades políticas infraestatales, como supraestatales. Pero también (y conforme se acaba de señalar) marcos para-públicos, por cuanto que, aun referidos a ámbitos privados o particulares, éstos pueden penetrar e interactuar incluso en la esfera de lo público³¹ y de lo más general. Piénsese, por ejemplo, en la intervención de los propios internautas, programadores e informáticos en la regulación y ordenación de Internet, a la par que, y sin embargo, ésta trasciende a la entera sociedad en general (y por tanto más allá de los intereses particulares de aquéllos)³². Esto pone en evidencia, finalmente, no sólo la progresiva asunción por grupos sociales de poder y espacios tradicionalmente públicos³³, sino, y además, la necesidad de los Estados de regular un marco relacional con ellos en atención precisamente a la especial e intensa conexión que quepa alcanzarse en algún caso (como acontece en los supuestos de instituciones privadas transnacionales y afincadas en concretos Estados)³⁴.

No en vano, es precisamente la proliferación de dichos marcos ordinamentales extra-estatales, tanto públicos como privados, una de las claves en las relaciones hoy entre ordenamientos jurídicos en el contexto de la globalización (como destacara ya Gunther TEUBNER en 1997)³⁵; y es que si la globalización supone la progresiva limitación del Estado (recuérdese, Cap. I.2), lo es precisamente en razón a la expansión de poderes (públicos y privados) que, dentro y fuera del mismo, vienen a condicionarlo y reducirlo (a nivel político, económico, jurídico y social)³⁶.

Por otra parte, y en cuanto a la coherencia que se proclama de todo ordenamiento jurídico, ésta se deduce del referido propósito del mismo por regular jurídicamente un ámbito material y subjetivo de relaciones³⁷, así como por el pretendido carácter sistémico (de orden) en su propia conformación³⁸. De este modo, la coherencia es presupuesto y consecuencia de todo ordenamiento, pues sin la misma no existiría orden interno (Franco MODUGNO), a la par que no alcanzaría la finalidad de ofrecer un cuadro efectivamente regulador de relaciones, en atención al ideal liberal de seguridad jurídica (Francisco BALAGUER CALLEJÓN)³⁹; y a tales efectos que en el interior de todo ordenamiento quepa advertir una serie de instrumentos precisamente dirigidos a garantizar, si no una coherencia abstracta y previa, sí que al menos una coherencia práctica y a posteriori (reconstructiva, en una palabra), con los que solventar jurídicamente las antinomias normativas (conflictos normativos) y dar oportuna cobertura a la referida seguridad jurídica en cuanto que presupuesto de la libertad (de los derechos), el tráfico jurídico (y económico) y del Estado de Derecho⁴⁰.

No obstante se ha de apuntar cómo la anterior proliferación ordinamental debilita asimismo los instrumentos clásicos desde los que articular la coherencia ordinamental, en general, y la seguridad jurídica, en particular, pues la coherencia y la seguridad necesitan entonces postularse o proyectarse igualmente más allá del propio ordenamiento jurídico (lo que incluso puede no sólo llegar a desvirtuar la propia coherencia, sino a transformarla en un obstáculo dada la idiosincrasia de los respectivos ordenamientos en contacto)⁴¹: o lo que es igual, respecto a las relaciones entre diversos ordenamientos⁴². Obviamente, y conforme se vendrá a mostrar, las dificultades de su articulación en este contexto ordinamental compuesto y complejo son mayores, entrando así dichas categorías en dificultad; y esto, todavía más, a la luz de cómo la globalización y el desarrollo tecnológico han alterado el ámbito territorial y temporal en los que el Derecho venía expresándose, agudizándose así tal crisis⁴³.

Por último, y en cuanto a la plenitud que se predica de todo ordenamiento jurídico (ya sea más o menos amplio, o general o específico), y en tanto que provisto de mecanismos dirigidos a solventar las posibles lagunas que quepa encontrar en el mismo (conforme al ámbito que pretenda regular)⁴⁴, cabe apreciar la paradoja de que, a pesar del mayor número de normas jurídicas existentes en los ordenamientos públicos hoy⁴⁵, las lagunas se mantienen, si es que no aumentan… Y es que, junto a una cada vez mayor propensión reguladora (pública y privada) sobre más ámbitos (p.e., Stefano RODOTÀ)⁴⁶, paradójica y concurrentemente se asiste a una todavía mayor demanda jurídica de aspectos concretos singularmente no normados aunque destinados, en su caso, a ser inicialmente regulados (según cada ordenamiento jurídico), dando lugar a que los operadores jurídicos busquen respuestas dentro y fuera de sus respectivos ordenamientos jurídicos matrices ante las pretensiones de terceros (privados, pero también públicos) que acuden a aquéllos en favor y garantía de sus respectivos intereses⁴⁷; no en vano, las lagunas aparecen, se materializan (visualizan), a partir de dichas pretensiones y como consecuencia formal del deber de los jueces de resolver tales supuestos conforme a Derecho (p.e., art. 1.7 CC)⁴⁸, y de ahí también parte del referido protagonismo judicial en la creación del Derecho al hilo del vigente contexto globalizado (ya Cap. I.2, además de Cap. VIII.1 y 3)⁴⁹.

Naturalmente, y para finalizar este epígrafe, se ha de advertir cómo la unidad, la coherencia y la plenitud ordinamental se han erigido doctrinalmente en torno a una concepción preponderadamente estatal (y normativista y positivista) del ordenamiento jurídico (y por tanto de modo valorativo respecto al mismo, caracterizándolo), lo que, desde luego, plantea problemas en relación a su plasmación en otros tipos de ordenamientos, y en particular en los no públicos (especialmente, al no ostentar éstos el nivel de desarrollo y racionalización alcanzado históricamente por los públicos, a la luz de la modernidad, y de su progreso normativista luego); más ello (entendemos), sin perjuicio del su mayor o menor grado de proyección a tales ordenamientos jurídicos, según el caso en cuestión, por cuanto que en todos ellos cabe apreciar más o menos instrumentos formales con los que alcanzar, o al menos procurar, cierta unidad, coherencia y plenitud internas, pues todo ordenamiento jurídico (independientemente del tipo que sea) tiende en abstracto (pues otra cosa es, claro, el resultado alcanzado en cada realidad ordinamental) a regular jurídicamente un determinado espacio de relaciones intersubjetivas (según se ha señalado)⁵⁰.