Читать книгу Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos - Juan Francisco Sánchez Barrilao - Страница 9

La anterior apreciación premoderna sobre el Derecho hoy, fruto de la crisis normativa del sistema jurídico (conforme se ha visto), se viene intentando resolver desde el pluralismo, y en cuanto que (sin embargo) categoría propia (precisamente) de esa concepción normativo-constitucional contemporánea (según se acaba de presentar)⁷⁰; y junto a ello, que a tal medievaliación se añada incluso, y frente al ideal codificador (liberal), un nuevo ius comune que representaría ahora ciertas manifestaciones privadas del Derecho en la globalización como sería, concretamente, la lex mercatoria⁷¹. Un pluralismo, entonces, que es mera expresión y manifestación, que no presupuesto, del propio sistema jurídico a nivel total y con carácter aproximativo (dado que recreado, reconocido, en vez de proyectado u ordenado normativamente). Es decir, desde un pluralismo jurídico en cuanto que manifestación y reconstrucción doctrinal de la pluralidad normativa y que de las fuentes se constatan o advierten con ocasión de la realización del Derecho (conforme se ha señalado más arriba), y ante la pérdida de protagonismo de sus categorías más clásicas y en especial de la norma legal: no ya la Ley ante la Constitución (puesto que subsumible dentro de la evolución normativo-constitucional)⁷², sino al respecto de normas y fuentes propias del Derecho internacional, supranacional, regional; incluso, del particular o de los privados (dado que Derecho no público, como la referida lex mercatoria). Y a la par, desde nuevas formas de realización y recreación jurisdiccional de unos y otros Derechos⁷³, y de la propia limitación así de la capacidad de la Ley para recomponer la voluntad política de la que tradicionalmente se habría presentado ésta como expresión normativa prototípica desde la modernidad⁷⁴.

Entonces, claro, ¿cómo recomponer tal voluntad, a la par que reintegrar adecuada y sistémicamente todo ese Derecho plural y líquido (aun a nivel estatal)?

Ante esta cuestión caben, entendemos, dos posibilidades. Una, replantear en abstracto y holísticamente la idea de sistema jurídico desarrollada (con mayor o menor éxito) desde la modernidad, pero con el riesgo de que categorías que cabría pensar como conquistas (como la seguridad jurídica, la normatividad jurídica o la interrelación de las fuentes del Derecho y el principio democrático) puedan verse profundamente revisadas (y/o limitadas). O bien distinguir y parcelar el Derecho entre diversos tipos de (sub)sistemas normativos (más sin llegar al mero reduccionismo), de modo que quepa mayor posibilidad para conformarlos luego sistémicamente por separado (aunque en evidente relación y contacto unos con otros), para proceder al tiempo a su interrelación conjunta (con lo que las anteriores categorías sí cabrían mantenerse, incluso reforzarse, en ellos)⁷⁵: así, el Derecho como relaciones entre ordenamientos. Como a este segundo planteamiento dedicaremos los siguientes Capítulos, permítasenos entonces reparar ahora en la primera de las propuestas.

Por pluralismo jurídico se viene entendiendo diversas perspectivas jurídicas que tienen en común partir del Derecho hoy como fenómeno normativo diverso, plural y complejo en cuanto que, y frente al dogmatizado y positivizado (desde los Estados) monismo jurídico anterior, se articula y caracteriza por múltiples y heterogéneas expresiones normativas y fuentes del Derecho en naturaleza, carácter y origen⁷⁶; otra cosa es, luego, cómo tales perspectivas se centren en las transformaciones que dicho fenómeno genera afectando al sistema jurídico (en particular a nivel estatal), y en su ulterior reflexión recreativa y reintegrativa⁷⁷, o en relación al mero reconocimiento, en efecto, del solapamiento y/o concurrencia de diversos (sub)sistemas jurídicos y de poder en un mismo espacio y tiempo, e interactuando unos con otros⁷⁸.

Dejando a un lado esta última aproximación (por cuanto que identificable, realmente, con el referido pluralismo ordinamental del que daremos cuenta más adelante, insistimos)⁷⁹, la otra o primera consideración del pluralismo jurídico además de advertir meritoriamente las distorsiones que la realidad supone para el positivismo jurídico aun a nivel estatal (pues éste continúa siendo el espacio básico de realización jurisdiccional del Derecho), afronta en unos casos de manera crítica⁸⁰, y en otros ensalzando, la apertura normativa no sólo a manifestaciones jurídicas diversas al Estado (en sentido estricto)⁸¹ y al Derecho público (a nivel infra, como supra estatal), sino al respecto de otras expresiones normativas; y en todo caso, superando la referida identificación entre el Derecho, el poder público y la soberanía (Cap. I.1)⁸². De esta forma, y por ejemplo, destaca el fuerte impulso que esta perspectiva jurídica ha supuesto en particular al respecto del pleno reconocimiento de los Derechos indígenas en el seno de un sistema jurídico de referencia nacional⁸³, por no hablar de manifestaciones jurídico-privadas tan relevantes hoy como es, nuevamente, la lex mercatoria (según se verá en Cap. VII.2, insistimos). Y desde la anterior percepción pluriordinamental, a la par que diversidad social y de poder de lo que es reflejo, su ulterior reconstrucción prescriptiva desde supuestas presunciones normativas y principios jurídicos, y viniendo a articular un marco en equilibrio de gobernanza del sistema jurídico total⁸⁴.

Otra cosa es, sin embargo, la mayor o menor fortuna en la recreación sistémica que a tales efectos se haya planteado al tiempo, por cuanto que las más de las veces no viene sino a limitarse a una nueva sociología jurídica⁸⁵ a partir de cómo los operadores jurídicos (y en especial los Tribunales) desarrollan un diálogo comunicativo entre normas y fuentes de diversa naturaleza y origen⁸⁶, si bien, luego, se intente reconstruir cognitiva e inductivamente dicha comunicación jurídica (fundamentalmente, jurisdiccional)⁸⁷. Tal propuesta, al atender esencialmente al estadio jurídico-real, no sólo se aleja del carácter prescriptivo del Derecho y del normativismo (de por sí devaluado, conforme lo adelantado en el anterior apartado), sino que ve limitados sus potenciales resultados a nivel dogmático finalmente (según se ha advertido). No en vano, la disociación de las fuentes del Derecho respecto del sistema jurídico estatal, al abrirse éstas a otras manifestaciones normativas externas, supone romper con la consideración contemporánea de las fuentes y de su capacidad para determinar el régimen de las normas jurídicas producidas por éstas ante otras normas, pues las relaciones internormativas queda en su efectividad fuera, aun parcialmente, de tal compresión formal. Y entonces que se retroceda en el mismo entendimiento jurídico que de la fuente se habría alcanzado, en cuanto que mero origen del Derecho (otra vez), e incapaz de articular por sí la interacción jurídica de unas normas con otras⁸⁸; la preocupación ahora se traslada a la identificación del origen social y político del Derecho, y a la delimitación de sus posibles formas de interacción según unos y otros⁸⁹.

Con todo, lo anterior permite (se ha de reconocer) una preliminar aproximación ya a un Derecho que es comunicación normativa plural. Es decir, la comprensión de un Derecho complejo y compuesto en el que la juricidad sistémica resulta recreada desde el juego dialéctico de diversos y distintos operadores normativos y jurisdiccionales, así como de la intervención de agentes públicos y privados en pos de sus respectivos intereses en pugna y en competencia, y como definición conjunta y colectiva en su realización y experiencia final. Un Derecho, por tanto, más orientado al resultado del choque plural de vocaciones y conflictos (resolviéndolos), que a un pre-entendimiento racionalista de la ordenación jurídica total de las relaciones sociales y de poder y de sus conflictos (regulándolos)⁹⁰; un Derecho, también, más pendiente de las pretensiones, necesidades y limitaciones de un presente en constante cambio, que a la delimitación y encauzamiento prospectivo del futuro⁹¹; un Derecho, por último, más próximo a una idea de confluencia de pretensiones normativizadas y en competencia, que del orden mismo⁹², si bien articulado desde una postulada (que no garantizada) cooperación y diálogo⁹³. Y es que el déficit de la unidad que la Constitución normativa sí vendría ofreciendo al respecto del sistema jurídico antes expuesto, dificulta ahora su reconstrucción jurídica (pues no la garantiza), con lo que hasta el propio pluralismo se ve entonces sacudido por dicha falla (o debilidad) de normatividad dada su falta de adecuadas garantías jurídicas frente el connatural conflicto que de él emana. Y con tal crisis de normativización, también, que el Derecho, aun como hipotética totalidad sistémica, acabe efectivamente por fragmentarse jurídicamente a la vista de la diversa naturaleza, repercusión y capacidad con la que aquél se muestra y expande en razón a la ausencia de una ordenación delimitada de la producción normativa (según se ha adelantado); el Derecho habría acabado por evolucionar de forma espontánea, dando lugar, en no pocos casos, a nuevas manifestaciones del mismo que entran en directa y permanente competencia, rivalidad y conflicto⁹⁴, y sin instrumentos suficientes y adecuados para su posterior y efectiva pacificación. De ello, entonces, las dificultades para reintegrar, aun desde el pluralismo, el Derecho en tanto que totalidad, al entrar en crisis la idea de sistema jurídico expresado por tiempo desde el positivismo-normativo (tras la ruptura de la referida identificación entre Derecho, poder y Estado).

Pero además, con esto, se llega a afectar otros postulados desarrollados a su amparo, como son la racionalidad normativa o su interrelación con el principio democrático, pues se rompe asimismo el monopolio de la legitimidad democrática procedimental y sustantiva del Derecho, al entrar en juego, y en paridad, normas jurídicas al margen del orden democrático⁹⁵. No en vano, la construcción constitucional kelseniana del sistema normativo respondía ya instrumentalmente a la garantía de la propia Democracia y del pluralismo⁹⁶, de manera que una afectación de la primera tienda a repercutir negativamente en lo segundo.

Así, y para terminar, no es sólo que la anterior identificación de la Constitución como ordenamiento fundamental del poder público entre en crisis total⁹⁷, sino que el Derecho como sistema corra el riesgo de colapsar, por fatiga, ante tanto pluralismo jurídico-normativo.

1. Según se aprecia en clásicos sobre el tema, como Herbert L. A. HART, El concepto de Derecho, Genaro R. Carrió (trad.), 2.ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, Cap. I.

2. Desde esta perspectiva, vid. Luis PRIETO SANCHÍS, Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, Madrid, 2005, pp. 27 y ss. Más cercano a nosotros, Nicolás María LÓPEZ CALERA, Introducción al estudio del Derecho, Gráficas del Sur, Granada, 1981, pp. 63 y ss.

3. Niklas LUHMANN, “El enfoque sociológico de la teoría y práctica del Derecho”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 50, 2016, pp. 185 y ss.

4. Cfr. José Luis VILLAR PALASÍ, “Consideraciones sobre el sistema jurídico”, en Revista de Administración Pública, núms. 100-102, 1983, pp. 509 y ss.; y para una aproximación crítica al respecto, vid. Francisco José CUENA BOY, “Derecho y sistema, observaciones críticas sobre el sistema jurídico”, en Jueces para la Democracia, núm. 22, 1994, pp. 29 y ss.

5. Por más que el Derecho se presente como objeto interno o externo al propio sistema; al respecto de tal distinción, vid. Melba Luz CALLE MEZA, “Aproximación al debate sobre el concepto de sistema jurídico interno o externo”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 15, 2007.

6. Vid. Günther TEUBNER, “El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología constructivista del Derecho”, Carlos Gómez Jara-Díez (trad.), en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 25, 2002, pp. 533 y ss.; también, Marcelo NEVES, A Constitucionalização simbólica, Editora Academica, Sao Paulo, 1994, pp. 113 y ss. De narcisismo, incluso, llega a hablar Jürgen HABERMAS, en Facticidad y validez (Sobre el Derecho y el Estado democrático del Derecho en términos de teoría del discurso), Manuel Jiménez Redondo (trad.), 4.ª ed., Trotta, Madrid, 2005, p. 115

7. Juan Antonio GARCÍA AMADO, “Teorías del sistema jurídico y concepto de derecho”, en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 2, 1985, p. 298.

8. Sobre “la escasa utilidad de definir el Derecho”, Alejandro NIETO, Una introducción al Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 27 y ss.

9. Desde esta perspectiva, vid. Ronald DWORKIN, El imperio de la justicia (De la teoría general de derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica), Claudia Ferrari (trad.), 2.ª ed., Gedisa, Barcelona, 1992.

10. Cfr. Ignacio GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, “Debates sobre la metodología del Derecho público con la perspectiva de la multiculturalidad y la globalización”, en Fundamentos, núm. 8, 2014, en especial p. 72.

11. Sobre el Derecho desde la norma y el ordenamiento, cfr. Norberto BOBBIO, Teoría general del Derecho, Eduardo Rozo Acuña (trad.), Debate, Madrid, 1991, pp. 15-31 y 153-164; asimismo, vid otra vez Nicolás María LÓPEZ CALERA, op. cit., pp. 74-77.

12. Fabio CIARAMELLI, Instituciones y normas. Sociedad global y filosofía del Derecho, Juan-Ramón Capella (trad.), Trotta, Madrid, 2009, pp. 13-16, y especialmente 99.

13. Desde esta perspectiva dogmática, Constanza NÚÑEZ DONALD, “Constitucionalismo cosmopolita”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 18, 2020, pp. 214 y ss.

14. Ya, Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, De la ley al reglamento delegado: deslegalización, acto delegado y transformaciones del sistema de fuentes, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pp. 21 y ss.

15. P.e. Francisco LÓPEZ RUIZ, “Sistema jurídico y criterios de producción normativa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, 1994, pp. 163 y ss.

16. Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, La proiezione della Costituzione sull’ordinamento giuridico, Anna Maria Nico (trad.), Cacucci Editore, Bari, 2012, pp. 17-18.

17. Nuevamente Francisco BALAGUER CALLEJÓN, op. cit., pp. 39-40; asimismo, sobre la incidencia de la globalización en las fuentes del Derecho, vid. especialmente Alessandro PIZZORUSO, “Pluralidad de los ordenamientos jurídicos y sistemas de las fuentes del Derecho”, Silvia A. Tosti (trad.), en Aequitas, vol. 2, núm. 2, 2008, pp. 173 y ss.

18. Al respecto sólo del impacto del Derecho de la Unión Europea en el sistema de fuentes del Derecho español, adviértase cómo no sólo aquél penetra en éste desplazándolo a tenor su aplicación preferente, directa e interna (lo que termina por abrir, de facto, el cierre constitucional del sistema de fuentes español al verse superado por normas europeas de diverso origen y diseño que se realizan a nivel nacional), sino que el Derecho europeo llega a afectar al régimen jurídico de las fuentes españolas. De esta forma acontece, y con carácter general, para la irrefragabilidad y/o valor de la Ley, al resultar ésta desplazada (desaplicada) por la jurisdicción ordinaria en caso de contradicción con el Derecho de la Unión, mientras esto no sucede, en cambio, cuando de inconstitucionalidad de una Ley se trata. O de manera más concreta con ocasión del impacto, p.e., del Reglamento General de Protección de Datos [Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE] en nuestro Derecho no ya respecto a su contenido, sino a partir de cómo se relaciona con la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales a tenor de la reserva de Ley orgánica (art. 81 CE), y de su consideración como contenido esencial de la libertad informática (art. 18.4 CE) a la vista de la STC 76/2019, de 22 de mayo. No es ya que la Ley Orgánica deba dar desarrollo a un derecho fundamental cuyo contenido constitucional está en un Reglamento europeo que a su vez prima sobre ésta, sino que ella misma no puede ofrecer auténtico desarrollo normativo (salvo aspectos muy concretos y secundarios) del Reglamento en cuanto que, precisamente, Reglamento (y no simple Directiva) y así de aplicación directa y no necesitado de transposición salvo cuestiones puntuales; no en vano, el desarrollo o transposición del Reglamento General de Protección de Datos se encontraba en buena parte ya en el Real Decreto-Ley 5/2018, de 27 de julio (de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos), de manera que, finalmente, la razón de ser de la vigente LO 3/2018 no sería otra que la derogación y sustitución (que no total, por cierto) de la anterior LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (como de otras normas legales sectoriales, pero relativas a protección de datos). Y entonces, claro, ¿dónde queda en este caso la razón de ser del diseño constitucional de la Ley orgánica?; ¿cuál es la función de la exigencia de mayoría absoluta respecto de una materia que resulta a la postre indisponible para el legislador?

19. Hans KELSEN, Teoría pura del Derecho, Roberto J. Vernengo (trad.), 6.ª reimp., México, Porrúa/UNAM, México, 1991.

20. Vid. Paolo GROSSI, “Un Derecho sin Estado: La noción de autonomía como fundamento de la Constitución jurídica medieval”, Ana Matilde Kissler Fernández (trad.), en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. 9, 1997, pp. 167 y ss.

21. Vid. Nicola PICARDI, “La crisi del monopolio statuale della giurisdizione e la proliferazione delle Corti”, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, núm. 2, 2011, pp. 43 y ss.

22. Cfr. Vezio CRISAFULLI, “La sovranità popolare nella costituzione italiana”, en Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè Editore, Milano, 1985, pp. 89 y ss. También de interés, sobre el Estado al respecto del Derecho en KELSEN, vid. Michel TROPER, “La estructura del sistema jurídico y el nacimiento del Estado”, Ricardo Cueva Fernández (trad. del inglés), en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 4, 2013, pp. 3 y ss.

23. Nuevamente Hans KELSEN, pero ahora Teoría general del Derecho y del Estado, Eduardo García Máynez (trad.), 2.ª ed. (5.ª reimp.), UNAM, México, 1995.

24. P.e., Mauro CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu?: la expansión y la legitimidad de la ‘justicia constitucional’ ”, Pablo de Luís Durán (trad.), en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, 1986, pp. 9 y ss.

25. Cfr. Vezio CRISAFULLI, “Jerarquía y competencia en el sistema constitucional de las fuentes”, Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, 2004, pp. 323 y ss.

26. En tal sentido, de interés, Riccardo GUASTINI, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, José María Lujambio (trad.), en AA.VV. Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49 y ss.

27. Werner KÄGI, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado. Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitucional, Sergio Díaz Ricci y Juan José Reyven (trad.), Dykinson, Madrid, 2005.

28. Vid. Juan Luis REQUEJO PAGÉS, Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento: La Constitución cono norma sobre la aplicación de normas, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 9 y ss.

29. P.e., vid. Carlos Alberto SIMÕES DE TOMAZ y Renata MANTOVANI DE LIMA, “O Princípio da Efetividade como conteúdo da norma fundamental (grundnorm) de Kelsen”, en Revista de Direito Internacional, vol. 12, núm. 2, 2015, pp. 45 y ss.

30. Hans KELSEN, “As relações de sistema entre o direito interno e o direito internacional público”, Marcelo D. Varella et alii (trad.), en Revista de Direito Internacional, vol. 8, núm. 2, 2011.

31. Nuevamente Hans KELSEN, pero ahora La paz por medio del Derecho, Luis Echávarri (trad.), 2ª ed, Trotta, Madrid, 2008.

32. Desde una perspectiva crítica, Claudio LUZZATI, “Más allá de Kelsen: Monismo y pluralismo en el Derecho Internacional”, Alfonso García Figueroa (trad.), en Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, núm. 22, 1999, en especial pp. 141 y ss.

33. Cfr. Vittorio FROSINI, “Diritti umani, diritti dei popoli e globalizzacione giuridica”, en Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), núms. 19-20, 2001-2002, pp. 289 y ss. Sin embargo, y todavía lejos de apreciarse una determinada y definitiva universalización de los derechos humanos (y según se volverá a insistir más adelante, especialmente en Cap. VIII.1), Francisco J. LAPORTA, El imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007, en particular p. 248.

34. Emanuele SEVERINO, junto a Natalio IRTI, Dialogo su Diritto e tecnica, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 26 y 70.

35. P.e., Massimo L. SALVADORI, Democrazie senza democrazia, Editori Laterza, Roma-Bari, 2011. También de interés, acerca de la posición no ya económica, sino política, que ha llegado a alcanzar las agencias de rating, vid. Cesare PINELLI, “L’incontrollato potere delle agenzie di rating”, en Costituzionalismo.it, 2/2012.

36. Cfr. Emanuele SEVERINO, op. cit., pp. 70-72. Y al tiempo, a la sombra de la reforma del art. 135 CE de 2011, vid. Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, “Desmontando el Estado: la reforma del art. 135 CE”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núms. 16-18, 2013-2015, pp. 1407-1408.

37. Sobre tal deslizamiento neoliberal del Derecho hoy, vid. Roberto BIN, “Rapporti tra poteri nello Stato di Diritto del secolo XXI”, en Fundamentos, núm. 8, 2014, pp. 121 y ss.

38. Al rechazarse la política por negativa y acientífica; no es que se niegue realmente la política a nivel público, pues lo que se ha pretendido (y se sigue pretendiendo) es que ésta sea sustituida por una voluntad aparentemente apolítica (parapolítica) garante de una parca objetividad, al margen, en última instancia, del principio democrático, e intentándose volver de esta forma al Estado de Derecho privado. Cfr. Gurutz JÁUREGUI, La Democracia planetaria, Ediciones Nobel, Oviedo, 2000, pp. 48-54.

39. Alfonso de JULIOS-CAMPUZANO, La globalización ilustrada. Ciudadanía, derechos humanos y constitucionalismo, Dykinson, Madrid, 2003, p. 129.

40. Miguel José ARJONA SÁNCHEZ, “Las características del constitucionalismo neoliberal”, en AA.VV. Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española. V, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2020, pp. 25 y ss.

41. Pues, de un lado (y como se acaba de señalar), se irradian a nivel mundial valores humanos y democráticos, a la par que se atenazan los procesos políticos a la razón económica; de otro, se potencia la mundialización cultural, mientras que, y sin embargo, se acaba colonizando la cultura al servicio del mercado global; se generan sentimientos cosmopolitas, para finalmente advertir respuestas endogámicas frente al otro; se alcanza una mayor riqueza (a pesar de la pasada crisis y ésta), mientras que cada vez hay más con menos; y por último, los Derechos nacionales se expanden y crecen, mientras que a la par se abren cada vez más a otros ordenamientos, e incluso resultan limitados por éstos. Ello no es sino consecuencia del carácter contradictorio y complejo de la globalización; por todos, Anthony GIDDENS, Un mundo desbocado, Pedro Cifuentes (trad.), Taurus, Madrid, 2000. Por tanto no es de extrañar que a la hora de evaluar la globalización quepan distintas visiones sobre la misma; cfr. David S. LAW, “Globalization and the Future of Constitutional Rights”, en Northwestern University Law Review, núm. 102/3, 2008, pp. 1278-1279. Por último, sobre la globalización y sus efectos (con carácter general, y desde diversas perspectivas), vid., entre otros: Ulrich BECK, ¿Qué es la globalización? Falacias del globismo, respuestas a la globalización, María Rosa Borràs y Bernardo Moreno (trad.), Paidós, Barcelona, 1998; José Eduardo FARIA, El Derecho en la economía globalizada, Carlos Lema Añón (trad.), Trotta, Madrid, 2001; Antonio BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Laterza, Roma-Bari. 2002; Erhard DENNINGER, “Derecho en ‘desorden’ global. Sobre los efectos de la globalización”, Joaquín Brage Camazano (trad.), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pp. 117 y ss.; Armin von BOGDANDY, “Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization, and International Law”, en The European Journal of International Law, vol. 15, núm. 5, 2004, pp. 885 y ss.; Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, “Sobre la Constitución normativa y la globalización”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 7, 2004, pp. 241 y ss.; y Juan Ramón CAPELLA, “La globalización: ante una encrucijada político-jurídica”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 39, 2005, pp. 13 y ss. Por último, sobre la implicación de la globalización y el referido neoliberalismo en la vigente crisis del sistema liberal, vid. David Singh GREWAL, “Three Theses on the Current Crisis of International Liberalism”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 25, núm. 2, 2018, pp. 595 y ss.

42. Cfr. Pedro de VEGA GARCÍA, “Mundialización y Derecho constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 100, 1998, pp. 13 y ss.

43. Vid. otra vez Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, pero ahora “Europa entre crisis económica y crisis constitucional”, en AA.VV. Costituzione, globalizzazione e tradizione giuridica europea, CEDAM, Padova, 2012, pp. 371 y ss. Asimismo, Enrique GUILLÉN LÓPEZ, “La crisis económica y la dirección política: reflexiones sobre los conceptos de necesidad y de elección en la teoría constitucional”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 20, 2013, pp. 431 y ss.; y Paul CRAIG, “The Financial Crisis, the European Union Institutional Order, and Constitutional Responsibility”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 22, núm. 2, 2015, pp. 243 y ss.

44. En este sentido, Sabino CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democracia oltre lo stato, Einaudi, Torino, 2009; también de interés, Charles R. EPP, La revolución de los derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva comparada, Alcira Bixio (trad.), Siglo XXI, Buenos Aires, 2013.

45. Incluso de la propia opinión pública; desde esta perspectiva, Leonardo DA ROCHA DE SOUZA y Margareth Anne LEISTER, “A influência da soft law na formação do direito ambiental”, en Revista de Direito Internacional, vol. 12, núm. 2, 2015, pp. 767 y ss.

46. Por todos, Daniel SARMIENTO, El Soft Law Administrativo (Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la Administración), Thomson/Civitas, Madrid, 2008.

47. En tal sentido (si bien al hilo de determinados textos internacionales), STS, Sala de lo Contencioso (Sec. 4.ª), de 31 de mayo de 2017, resolviendo recurso 88/2017 (FD 5): “Queda clara su naturaleza no imperativa, es decir carece de fuerza vinculante como las leyes o los instrumentos internacionales más ello no está siendo óbice a su toma en consideración por cuanto las resoluciones, declaraciones y programas de acción que lo conforman pretenden inducir a los Estados a actuar en consecuencia”.

48. Nuevamente STS, Sala de lo Contencioso, de 31 de mayo de 2017 (FD 3.2). Por cierto, sobre el progresivo reconocimiento jurídico del soft law ya en la jurisprudencia comunitaria desde hace tiempo, vid. Ricardo ALONSO GARCÍA, “El soft law comunitario”, en Revista de Administración Pública, núm. 154, 2001, pp. 63 y ss.

49. Acerca de tal tendencia en el ámbito del Derecho europeo, vid. Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, De la ley al reglamento delegado… cit., pp. 128-129.

50. Gustavo ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil (Ley, derechos, justicia), Marina Gascón (trad.), Trotta, Madrid, 1995.

51. Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Ernesto Grazón Valdés (trad.), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 81 y ss. También de interés, vid. Alberto DEL REAL ALCALÁ, “Un sistema jurídico más sofisticado en el neoconstitucionalismo”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 23, 2011, pp. 160 y ss.

52. Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 69, 2003, pp. 181 y ss. Asimismo, vid. Poul F. KJAER, “Transnational Normative Orders: The Constitutionalism of Intra– and Trans-Normative Law”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 20, núm. 2, 2013, pp. 777 y ss.

53. Cfr. Ángel Aday JIMÉNEZ ALEMÁN, “Nuevos espacios para el constitucionalismo”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2012, pp. 103 y ss.; y Gaetano AZZARITI, “La costituzione come norma e la crisi del costituzionalismo contemporáneo”, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, núm. 4, 2013, pp. 177 y ss.

54. Así, Andrea CARDONE, “Brevi note sulla degenerazione del sistema delle fonti: gli effetti convergenti della crisi della sovranità statale e della forma di governo parlamentare alla luce dell’esperienza italiana”, en AA.VV. Setenta años de Constitución Italiana y cuarenta años de Constitución Española. IV, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2020, pp. 25 y ss.

55. Paolo RIDOLA, Diritti di libertà e costituzionalismo, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997.

56. Peter HÄBERLE, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Emilio Mikunda (trad.), Tecnos, Madrid, 2000; y al respecto del mismo, Antonio E. PÉREZ LUÑO, “Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema constitucional”, en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, pp. 499-500.

57. Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, “El futuro del Estado constitucional”, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, núm. 10, 2019, pp. 831 y ss.

58. Por todos, Livio PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bologna, 1996.

59. Sin perjuicio de lo ya señalado (Cap. I.1) y de volver a ello más adelante (Caps. II.4, VI y VIII.I), no es sólo que hoy la Ley, como fuente prototípica derivada del modelo normativo-constitucional, se vea desplazada por normas europeas de efecto directo y por los tratados interncionales como consecuencia de su primacía, sino que el mismo contenido del “valor de ley” resulte transformado al realizarse jurisdiccionalmente dicha primacía ante los Tribunales ordinarios (desplazándose las Leyes en su aplicación), en vez de mantenerse en manos de los constitucionales (y en tanto que originariamente llamados a concentrar cualquier juicio sobre la Ley). Ya, Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, De la ley al reglamento delegado… cit., pp. 68 y ss.

60. P.e., Paolo RIDOLA, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo”, Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), en AA.VV. Derecho constitucional y cultura: estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 463 y ss.

61. Vid.: José Ramón CANEDO ARRILLAGA y Luis I. GORDILLO PÉREZ, “Los derechos fundamentales en la Unión Europea a la espera de Lisboa”, en Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 39, 2008, pp. 27 y ss.; o Luis JIMENA QUESADA, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE: rango legal y contenidos sustantivos”, en (asimismo) Cuadernos Europeos de Deusto, (pero ahora) núm. 40, 2009, pp. 63 y ss.

62. Cfr. Alejandro SÁIZ ARNÁIZ, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los ordenamientos nacionales: ¿qué hay de nuevo?”, en Cuadernos de Derecho Público, núm. 13, 2001, pp. 153 y ss.

63. Vid, nuevamente, Nicola PICARDI, “La crisi del monopolio statuale della giurisdizione e la proliferazione delle Corti… cit., pero ahora pp. 55 y ss. (y especial, p. 66).

64. Por todos, Luigi FERRAJOLI, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 1 (Teoría del derecho), Perfecto Andrés Ibáñez et alii (trad.), Trotta, Madrid, 2011, pp. 4 y ss.

65. Cfr. Cesare PINELLI, “Fonti-fatto e fatti normativi extra ordinem”, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, núm. 1, 2010, pp. 255-257.

66. Cómo no, François OST y Michel van de KERCHOVE, “De la pyramide au réseau? Vers un nouveau mode de production du droit?”, en Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, núm. 44, 2000, pp. 1 y ss. También, vid. Aurelio DE PRADA GARCÍA, “Pirámides y redes: el concepto de Derecho”, en Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 14,1999, pp. 173 y ss.

67. Albert CALSAMIGLIA, “Justicia, eficiencia y Derecho”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 1, 1988, p. 308.

68. José Eduardo FARIA, El Derecho en la economía globalizada…cit., pp. 262 y ss.

69. Paolo GROSSI, “Más allá de la mitología jurídica de la modernidad”, en Mitología jurídica de la modernidad, Manuel Martínez Neira (trad.), Trotta, Madrid, 2003, pp. 60 y ss.

70. P.e., y cercanos a nosotros, Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ, “Constitución del pluralismo y método jurídico”, en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 21, 2008, pp. 447 y ss.

71. Así, vid. Luis María BANDIERI, “Derecho global y nuevo medioevo jurídico”, en Díkaion, vol. 16, núm. 11, 2002, pp. 21 y ss.

72. Cfr. Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO, “Reivindicando la ley”, en AA.VV. Constitucionalismo crítico: liber amicorum Carlos de Cabo Martín. II, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 863 y ss.

73. Al respecto, vid. p.e. M. Isabel GARRIDO GÓMEZ, Las transformaciones del Derecho en la sociedad global, Thomson Reuters/Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 114 y ss.; también, Pedro GARZÓN LÓPEZ, “Pluralismo jurídico”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 5, 2013/2014, pp. 186 y ss.

74. Nuevamente Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ, pero ahora “La funcionalidad de la ley en un sistema político fragmentado”, en Fundamentos, núm. 8, 2014, pp. 255 y ss. También de interés sobre la crisis de la Ley ante la globalización, Andrea BORTOLUZZI, “Globalizzazione e diritto: c’è ancora spazio per la legge?”, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, vol. 30, núm. 2, 2001, pp. 669 y ss.

75. Una tercera vía, y a medio camino de las dos señaladas en texto, es distinguir diver-sos subsistemas jurídicos dentro del sistema normativo total, de manera que con respecto a las fuentes su pluralidad venga al tiempo a reconocerse dentro de la referida pluralidad de subsistemas, más entrando éstas en relación propia y directa pues son ellas las que producen finalmente las normas del (meta)sistema total; muestra de esta concepción es, p.e., Ana GARRIGA DOMÍNGUEZ, “El sistema de normas e interconexión de sistemas jurídicos: la incidencia del Derecho Comunitario en el sistema de fuentes interno”, en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 29, 2013, pp. 341 y ss. El problema, claro, seguiría siendo cómo se conforma jurídicamente la totalidad sistémica del Derecho, mientras que, y a la par, la ordenación interna de los subsistemas se ve debilitada (desatendida) ante su dependencia al referido sistema total; desde tal perspectiva, Leonel SEVERO ROCHA y Fernando TONET, “A interconstitucionalidade como produção jurídica descentralizada dentro das novas observações estatais”, en Revista Brasileira de Estudos Políticos, núm. 115, 2017, pp. 473 y ss.

76. Así, desde la pluralidad de acepciones que sobre el pluralismo jurídico hoy se advierte, vid. Pedro GARZÓN LÓPEZ, “Pluralismo jurídico y derecho alternativo: dos modelos de análisis”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 16, 2012, pp. 215 y ss.

77. De manera crítica, en tal sentido (y sin perjuicio de volver a él en Cap. VIII.3), António Manuel HESPANHA, Pluralismo jurídico e direito democrático, ANNABLUME Editora, São Paulo, 2013.

78. En este plano, vid. Pablo A. IANNELLO, “Pluralismo jurídico”, en AA.VV. Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. I, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2015, pp. 767 y ss. También, Óscar CORREAS, “El pluralismo jurídico. Un desafío al Estado contemporáneo”, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, vol. 41, núm. 168, 1997, pp. 91 y ss.; Ramiro CEBALLOS MELGUIZO, “La idea de pluralismo jurídico”, en Revista Temas, núm. 5, 2011, pp. 227 y ss.; o Guido SMORTO, “Pluralismo jurídico e a difusão dos direitos”, en Espaço Jurídico/Journal of Law, vol. 15, núm. 1, 2014, pp. 177 y ss. (especialmente 182 y ss.); o Luiza NOGUEIRA BARBOSA y Valesca Raizer BORGES MOSCHEN, “O direito transnacional (‘global law’) e a crise de paradigma do estado-centrismo: é possível conceber uma ordem jurídica transnacional?”, en Revista de Direito Internacional, vol. 13, núm. 3, 2016, pp. 146 y ss.

79. Y distinguiéndola, claro, de la anterior referencia a una tercería vía intermedia.

80. Alfonso de JULIOS-CAMPUZANO, “Globalización, pluralismo jurídico y ciencia del Derecho”, en AA.VV. Dimensiones jurídicas de la modernidad, Dykinson, Madrid, 2007, pp. 13 y ss.

81. Desde tal perspectiva, Antonio Carlos WOLKMER, “Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina”, en CENEJUS, 2003. También, y de manera crítica frente al Estado, vid.: Renato TOLLER BRAY y Everaldo T. QUILICI GONZALEZ, “Teoria críticano Direito e Pluralismo Jurídico: novos paradigmas éticos para o modelo jurídico nacional”, en Cadernos de Direto, vol. 6, núm. 11, 2006, pp. 9 y ss.; Óscar CORREAS, “Contradicciones normativas, pluralismo jurídico y ¿qué harán los jueces?”, en Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, núm. 12, 2008, pp. 115 y ss.; o Jackson DA SILVA LEAL y Lucas MACHADO FAGUNDES, “Pluralismo jurídico e justiça comunitária: contribuindo para juridicidade alternativa”, en Espaço Jurídico, vol. 12, núm. 1, 2011, pp. 113 y ss.

82. Cfr. Enzo CANNIZZARO, “Il pluralismo dell’ordinamento giuridico europeo e la questione della sovranità”, en Quaderni Fiorentini, núm. 31, I, 2002, pp. 245 y ss.

83. P.e., Óscar CORREAS, “Pluralismo jurídico y Teoría General del Derecho”, en Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 5, 1995, pp. 215 y ss.; Orlando ARAGÓN ANDRADE, “Los sistemas jurídicos indígenas frente al Derecho Estatal en México. Una defensa del pluralismo jurídico”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 118, 2007, pp. 9 y ss.; o Jorge Ernesto ROA ROA, “Pluralismo jurídico y mecanismos de coordinación entre los sistemas de justicia indígena y el sistema nacional de justicia en Colombia”, en Revista Derecho del Estado, núm. 33, 2014, pp. 101 y ss.

84. Vid., en tal sentido, Larry Catá BACKER, “Transnational Corporations’ Outward Expression of Inward Self-Constitution: The Enforcement of Human Rights by Apple, Inc.”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 20, núm. 2, 2013, pp. 805 y ss.

85. Cfr. Nathalie GONZÁLEZ LAJOIE, “El pluralismo jurídico en Carbonnier”, en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 15, 1998, p. 186.

86. De alguna manera, la perspectiva de Isabel TURÉGANO MANSILLA, “Derecho transnacional o la necesidad de superar el monismo y el dualismo en la teoría jurídica”, en Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, núm. 79, 2017, pp. 270-271.

87. Así, Cecilia CABALLERO LOIS y Luiz Magno PINTO BASTOS JÚNIOR, “Pluralismo constitucional y espacios transnacionales: ¿El fin de la constitución nacional o su nuevo comienzo?”, en Revista Derecho del Estado, núm. 40, 2018, pp. 127 y ss.

88. Acerca del proceso histórico en la transformación del entendimientos de las fuentes, vid. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho. I (Principios del ordenamiento constitucional), Tecnos, Madrid, 1991, pp. 31 y ss.

89. P.e., vid. Renata O. ALBERNAZ y Antonio Carlos WOLKMER, “As questões delimitativas do direito no Pluralismo Jurídico”, en Revista Seqüência, núm. 57, 2008, pp. 67 y ss.

90. P.e., Paul Schiff BERMAN, Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders, Cambridge University Press, New York, 2012.

91. Un Derecho, entonces, normativamente más débil, por cuanto que dependiente de una realidad a la que debe servir como efectivo medio de pacificación y control, más que de auténtica ordenación al no dar respuestas a los cambios del presente. De ahí la paradoja de un Derecho que cuando necesita cambiar para dar solución a nuevas realidades conflictuales, lejos de optar por nuevas disposiciones normativas (ante la dificultad política de su aprobación, de manera que conforme mayor sea el conflicto mayor será dicha dificultad), termina por reinterpretarse (normalmente jurisdiccionalmente) a fin de superar tal situación; y es que, no se olvide, no sólo es más fácil aprobar una norma en una situación de ausencia de conflicto, que una vez que éste se ha activado, sino que en tal momento lo que se pide al Derecho es que actúe resolutoriamente (de forma que resuelto el conflicto desaparece la perentoriedad de su regulación normativa hasta que vuelva a surgir éste, si bien luego la nueva perentoriedad y conflicto vengan otra vez a fomentar la mera resolución conforme ya se hiciera en el pasado). Al respecto de tal paradoja en relación a la reforma constitucional (p.e.), vid., cómo no, Gustavo ZAGREBELSKY, “I paradossi della riforma costituzionale”, en Politica del Diritto, núm. 1, 1986, pp. 165 y ss.

92. Así, nuevamente Antonio Carlos WOLKMER, pero ahora Pluralismo jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito, 3.ª ed., Editora Alfa Omega, São Paulo, 2001.

93. Sobre tal idea de cooperación, en tanto que criterio de articulación ordinamental (frente a una articulación fundada en la autoridad), vid. Sabino CASSESE, “El espacio jurídico global”, María José Calvo Montoro (trad.), en Revista de Administración Pública, núm. 157, 2002, pp. 11 y ss.

94. Si bien al respecto del Derecho internacional público, vid. Luis I. GORDILLO PÉREZ, “Understanding the current fragmentation of the Law and the coexistence of supranational legal orders”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 21, 2017, pp. 59 y ss.

95. Rainer NICKEL, “Interlegalidad”, Julián Gaviria Mira (trad.), en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 8, 2015, en especial p. 210.

96. Recuérdese Hans KELSEN, La democrazia, especialmente “Essenza e valore della democracia” e “I fondamenti della democracia”, Giorgio Melloni y Anna Maria Castronuovo (trad.), Il Mulino, Bologna. 1998, pp. 41 y ss., y 189 y ss.

97. Ahora, Augusto MARTÍN DE LA VEGA, “En torno a la teoría de la Constitución y los nuevos contextos del constitucionalismo”, en Estudios de Deusto, vol. 57, núm. 2, 2009, en particular pp. 180 y ss.