Читать книгу Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos - Juan Francisco Sánchez Barrilao - Страница 12

Otra cuestión previa al análisis de las relaciones posibles entre distintos ordenamientos jurídicos es la naturaleza misma de los diversos ordenamientos implicados, por cuanto que aquéllas dependen también de esto (conforme lo presentado, Cap. II.1 in fine). En tal sentido, y a los efectos de estas páginas (y siguiendo a Gregorio ROBLES MORCHÓN), destaca la distinción entre ordenamientos jurídicos originarios y derivados, y dependientes e independientes⁵¹; asimismo cabe hablar, a partir de la relación entre ordenamiento jurídico y Estado, de ordenamientos supra-estatales, infra-estatales, colaterales (o para-estatales), e incluso antiestatales⁵².

Respecto a los ordenamientos jurídicos originarios, se habla de éstos cuando no encuentran fundamento u origen en otro ordenamiento previo, mientras que son derivados los que sí lo tienen; en cambio son independientes los ordenamientos cuya validez no obedece a otro, mientras que los dependientes sí lo son. En los independientes, a su vez, la validez de los mismos depende de su eficacia real; es decir, de su efectiva realización⁵³.

Aunque a primera vista parecería coligarse la condición de dependencia de un ordenamiento de su carácter derivado, no es finalmente así, pues cabe que un ordenamiento inicialmente derivado de otro gane al tiempo independencia de éste; es el caso, por ejemplo, del Derecho de la Unión Europea, e inicialmente como comunitario (en tanto que propio de las Comunidades Europeas)⁵⁴, a la vista de cómo aun naciendo de manera derivada respecto de la voluntad de los Estados miembros y de sus respectivos Derechos nacionales, ha terminado por reconocer autónomamente su independencia de éstos. En tal sentido, recuérdese cómo el Derecho comunitario europeo desde su origen se planteó al servicio de un mercado único y en busca de una identidad propia, y ello mediante su autoafirmación ante los Estados y los Derechos estatales, como del Derecho internacional y de las organizaciones nacidas a su amparo (o autonomía del Derecho comunitario)⁵⁵. Así, precisamente, vino a expresarlo el Tribunal de Justicia en dos históricas Sentencias: la Van Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963 (Asunto 26/62), y la Costa/ENEL, de 15 de julio de 1964 (Asunto 6/64). De acuerdo a la primera Sentencia, la Van Gend en Loos, “la Comunidad constituye un nuevo orden jurídico de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado sus derechos soberanos”; y conforme a la Costa/ENEL, ahora, se habría “creado así un corpus normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos” al instituirse “un orden jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros […] que se impone a sus respectivas jurisdicciones”⁵⁶.

También en tal línea está la división o separación de Estados (como el caso de Checoslovaquia, dando lugar a la República Checa y a la República Eslovaca)⁵⁷, o los procesos de autodeterminación e independentistas de territorios, en cuanto que quepan transmutarse ordenamientos derivados y dependientes en otros efectivamente independientes (el caso de Eslovenia, ahora)⁵⁸; y en este cauce, claro, la pretensión independentista de desconexión del Derecho catalán (en cuanto que ordenamiento autonómico) del Español al impulso de la inconstitucional Ley catalana 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación (STC 114/2017, de 17 de octubre), dado que autodeclarada como régimen “excepcional dirigido a regular y garantizar el referéndum de autodeterminación de Cataluña” y jerárquicamente prevalente “sobre todas las normas que puedan entrar en conflicto con la misma” (art. 3.2)⁵⁹, y conforme a la asimismo autoproclamada soberanía de Cataluña y de su Parlamento (art. 2)⁶⁰. Otra cosa es, claro, cuál sea el contenido mínimo y condiciones que todo ordenamiento deba suponer, para poder ser estimado como independiente.

La anterior consideración dinámica cabría igualmente plantearse en relación a los ordenamientos originarios y su carácter independiente, pues también es posible, y a la inversa, que tales ordenamientos pierdan tal independencia (parcial o total) al pasar a reconocer autónomamente su mayor o menor sujeción a otros; es el caso ahora de los Derechos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, por cuanto que resultan finalmente limitados por el Derecho de la Unión⁶¹, o los supuestos de incorporación (subsunción) de ordenamientos jurídicos en otros⁶², como acontece en determinados procesos federativos (p.e., el caso norteamericano en su conformación histórica)⁶³.

Por otra parte, se ha de distinguir además entre ordenamientos jurídicos públicos y no públicos, en atención a su origen y sujetos inicialmente implicados (según se viene señalando); al respecto de estos últimos, de “ordenamenti di formazione spotanea” cabría hablar siguiendo a Franco MODUGNO⁶⁴. Y de ahí, de su carácter espontáneo, incluso voluntario, su mayor dificultad (que no imposibilidad) para su entendimiento como auténtica expresión normativa (que no jurídica, pues ésta cabría deducirse desde una perspectiva simplemente contractual), a tenor de la sujeción potestativa a sus supuestas normas por los sujetos que integran el grupo social en el que tal hipotético ordenamiento jurídico vendría a actuar. Piénsese, por ejemplo, en la rápida evolución que en la actualidad se está viviendo en torno a las redes sociales y en su impacto público y general (sin más, la suspensión permanente de la cuenta de Trump de twitter por la propia Twitter Inc tras los acontecimientos del 6 de enero de 2021 en el Capitolio)⁶⁵, y la discutida naturaleza de las normas internas de funcionamiento y uso por sus miembros en cuanto que a medio camino entre meras condiciones generales de contratación y auténticas expresiones de procesos autorregulatorios a modo de códigos de conducta⁶⁶. O, e incluso, la creciente estandarización y asunción facultativa de códigos de responsabilidad social corporativa por grandes grupos empresariales internacionales⁶⁷.

Con todo, si de acuerdo a la concepción institucionalista se habría abierto la posibilidad de reconocer a instituciones no públicas la conformación de ordenamientos jurídicos⁶⁸, ciertamente que con la globalización se advierte una mayor incidencia de ordenamientos de origen privado en la esfera pública, como acontece hoy en el mercado internacional a la luz de la lex mercatoria (según se ha avanzado)⁶⁹. De “re-privatización de amplias zonas del planeta jurídico” nos habla incluso Paolo GROSSI⁷⁰, mientras que Santiago MUÑOZ MACHADO insiste en el retraimiento de los poderes públicos, junto a la emergencia de la sociedad civil, en importantes materias, y viniéndose así a potenciar la autorregulación en las mismas⁷¹. Y todo ello, a su vez, asumiéndose la capacidad de dichos ordenamientos privados para entrar en simbiosis con los ordenamientos públicos, llegando incluso a condicionarlos⁷². Otra cosa es la situación jurídicamente asimétrica en la que se encuentran tales ordenamientos privados respecto a los públicos, y de ahí la importancia de su reconocimiento expreso, tácito o implícito por estos últimos no sólo para una efectiva interrelación ordinamental de éstos con ellos, sino para su misma consideración como tales ordenamientos (finalmente)⁷³.

No en vano, y de un lado, los ordenamientos públicos, y en especial los estatales, parten de un presupuesto abstracto y general en torno a su objeto de acción normativa (como prerrogativa, que no monopolio)⁷⁴, de manera que es ante su detraimiento, auto-contención o incapacidad (incluso) que entonces sea cuando proliferen tales Derechos no públicos, más pasando aquéllos a reconocerlos cuando, y sin embargo, éstos expresan y normativizan una realidad social de relevancia e interés general para los primeros. Piénsese así en el deporte como actividad social autorregulada, pero de relevancia general, de modo que los ordenamientos estatales acaban por reconocer y entrar en contacto, mas no de manera incondicionada, con el Derecho deportivo⁷⁵; incluso a nivel internacional, a modo ahora de un Derecho internacional deportivo⁷⁶, y al punto de llegar a incidir éste en los Derecho estatales⁷⁷. O cómo, y por contra, cuando tales realidades normativas no públicas entran en confrontación directa con los presupuestos de los ordenamientos jurídicos estatales⁷⁸, como es precisamente el mono-polio de la fuerza (y en cuanto que garantía última de la coercibilidad de los Derechos estatales), no es sólo que el Derecho público rehúse a entrar en relación con ellos, sino que ni si quiera acabe por reconocerlos como jurídicos (al venir éstos a rechazar la propia legitimidad de aquél). Esto no quiere decir que los ordenamientos “no públicos” no puedan entrar en conflicto con los públicos (incluso de manera intensa), sino que lo que no cabe es que se opongan directamente a sus presupuestos básicos, pues entonces éstos pasarían simplemente a negarlos (incluso, a expulsarlos de la legitimidad jurídica misma)⁷⁹.

Otra cuestión es si dicho reconocimiento por los ordenamientos jurídicos públicos de los privados conlleva una excepción entonces del enjuiciamiento en el seno de los primeros de cuestiones relativas a los segundos, tal como plantea Augusto CERRI (siguiendo aquí a Santi ROMANO); y ello, incluso, en cuanto que requisito para la consideración de los ordenamientos privados como auténticos ordenamientos jurídicos⁸⁰. Sin embargo, y como finalmente viene a admitir el propio autor, no es así siempre (desmontándose entonces tal requerimiento), pues los Tribunales enjuician cuestiones sujetas a ordenamientos privados desde los públicos con los que enlazan y al respecto de cuestiones sujetas también a éstos⁸¹; no en vano, para el caso de espacios normados de manera concurrente por unos y otros ordenamientos jurídicos, cabe que unos (los públicos frente a los privados, pero también entre los mismos públicos) asuman una posición subsidiaria respecto a los otros, de manera que quepan entrar en ámbitos de éstos. De este modo, y sin perjuicio de volver más adelante a la subsidiariedad como eje de articulación entre ordenamientos jurídicos públicos y no públicos, así como entre algunos públicos (Cap. VI.2), cómo, si no, comprender la posibilidad de que (p.e.) en el espacio del Derecho deportivo, y como expresión clásica de ordenamiento privado (aun concurrente hoy con el objeto del Derecho público, según se ha señalado)⁸², Tribunales públicos puedan juzgar situaciones relativas, en principio, al ámbito deportivo⁸³. Y es que finalmente, y como ocurre en otras esferas de relaciones ordinamentales, el connatural conflicto que supone la mayor o menor autonomía de unos y otros ordenamientos en contacto acaba materializándose no sólo a nivel internormativo, sino en el plano jurisdiccional (Cap. VIII.1, in fine)⁸⁴.

Por otra parte, y según se viene adelantando, dentro de los ordenamientos públicos destacan los articulados en torno a Constituciones normativas, dada la máxima pretensión y capacidad jurídica alcanzadas por éstas en la conformación racional de los ordenamientos estatales, y en cuanto que, con todo, ordenamientos jurídicos básicos y principales; y es que, a pesar de la limitada consideración que sobre la Constitución nos ofreciera Santi ROMANO (pues todavía desde un prisma esencialmente pre-normativo), el Derecho público del Estado, sus principios, sí que ocupan una especial consideración al respecto de su entendimiento institucional del Derecho⁸⁵; a esto, por su relevancia, dedicaremos el siguiente epígrafe.