Читать книгу Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos - Juan Francisco Sánchez Barrilao - Страница 7

Ante la pregunta de qué es Derecho, se advierte la dificultad de la doctrina por ofrecer directamente un concepto del mismo, de modo que sólo tras una caracterización y contraposición de éste frente otras fenomenologías normativas (como la moral, pero no sólo) es que la cuestión se aborde desde su condición o naturaleza jurídica y, consiguientemente, desde su relación con la noción no menos abstracta de sistema jurídico¹, en tanto que comprensión orgánica de normas e instituciones destinadas a componer, realizar y garantizar una ordenación social².

Aunque la idea de sistema, con Niklas LUHMAN³, permite afrontar de manera objetiva y lógica el entendimiento de un fenómeno social tan complejo como es el Derecho⁴, se llega sin embargo y finalmente a una dependencia dialéctica dado que uno determina al otro recíprocamente, de forma que el Derecho se defina desde el sistema jurídico, a la par que éste gravite en torno a él⁵. Así que el Derecho se entienda tautológicamente (hasta autopoiéticamente)⁶ como lo que se diga que sea Derecho desde el propio Derecho: “por derecho entendemos, básicamente, lo que se dice sobre el derecho” (Juan Antonio GARCÍA AMADO)⁷.

Con todo⁸, continúa resultando de interés seguir preguntándonos sobre el Derecho. O mejor, para qué sirva el Derecho; incluso, dónde se encuentre o esté el Derecho, para llegar a cómo se manifieste⁹. A dichos efectos, y desde la primera interrogante, surgen dos perspectivas según que aquél se remita a la referida ordenación social o a la mera resolución de los conflictos, de manera que mientras la inicial se orienta por sí y a futuro al propio orden, en la siguiente éste resulta simplemente reconstruido (reconocido)¹⁰. Pero también cabe, al hilo de la segunda pregunta (dónde se encuentre o esté el Derecho), guiarnos por el núcleo o esencia del Derecho, o por éste como un todo; o lo que es igual, plantear respuestas desde el elemento más nuclear o esencial del Derecho, la norma (el mandato, la orden), como desde su consideración total, el ordenamiento (el conjunto sistémico)¹¹.

Así, y al igual que sucede con otros objetos de conocimiento, el Derecho cabe ser aprendido desde diversas aproximaciones o planos que bien pueden dar lugar a distintas apreciaciones en su conformación y comprensión, lo que a su vez conlleva reflejos, precisamente, en el tema central de estas páginas: las relaciones entre normas en un marco jurídico plural. Por tanto, permítasenos, aunque brevemente, aproximarnos al Derecho desde la norma (y su ulterior sistematización), como directamente desde el propio ordenamiento (en cuanto que totalidad inicial, pero ya en Cap. II.1); más a la par, desde la descripción y la prescripción, en cuanto que reconstrucción y ordenación de dichas relaciones ante el (aún) novedoso y cambiante contexto jurídico-global. Una aproximación, de esta forma, desde diversos planos y perspectivas, lo que no significa, sin embargo (y pese a lo recién indicado), contraposición radical entre ellas (en concreto, en nuestro estudio, normativismo e institucionalismo, conforme señala Fabio CIARAMELLI)¹², pues diversas manifestaciones jurídicas caben responder mejor a unas que a otras de las perspectivas señaladas, sin perjuicio de que permitan, con todo, aproximaciones concurrentes; y aproximaciones a su vez desde la descripción, como desde la prescripción¹³, pero en todo caso dialécticamente críticas unas con otras dadas las deficiencias dogmáticas que se advierte ante el referido contexto jurídico-global.

Y lo anterior, además, atendiendo asimismo a las fuentes del Derecho, pues, a pesar de la preponderancia doctrinal hoy del estudio de las relaciones entre ordenamientos frente a aquéllas (precisamente, el objeto de estas páginas)¹⁴, es que sea a través de las fuentes, con las normas sobre producción jurídica, no sólo cómo se reconozca y se establezca la juridicidad de una norma (en tanto que integrada o parte de un sistema/ ordenamiento jurídico)¹⁵, sino que se desenvuelvan y canalicen, en buena medida (mas no totalmente, según se verá), las relaciones entre normas que pertenecen a diversos ordenamientos al plantearse o materializarse aquéllas la más de las veces a nivel interno y sistémico de/desde uno de estos ordenamientos (sin impedir, claro, su potencial y dialéctico reflejo en el otro ordenamiento con el que se entre en contacto, de modo que la relación presente, normalmente, una doble dimensión, según se venga a ver en Cap. III). Pero ello, advertimos, sin perjuicio de reconocer la redimensión que para los conceptos clásicos sobre fuentes del Derecho supone la vigente realidad jurídica globalizada (conforme se ha adelantado y se viene a mostrar ut infra), pues, sin llegar a refutar sus postulados dogmáticos más clásicos, sí que, desde luego, van a verse afectos¹⁶; y en particular, esto, ante el contexto de pluralismo ordinamental en el que nos encontramos, por cuanto que hoy las relaciones entre los diversos ordenamientos jurídicos marcan y delimitan finalmente no sólo buena parte de la realización del Derecho y la articulación de los diversos centros de poder de los que aquéllas, precisamente, dan cuenta¹⁷, sino, e incluso, la propia capacidad de las fuentes de un ordenamiento para definir finalmente el régimen jurídico de sus normas¹⁸.

Como primera aproximación, entonces (pues dejamos la institucional para el Cap. II, como hemos avanzado), y desde las tesis de Hans KELSEN, es que la interpelación por el Derecho se dirija inicialmente hacia la norma (como mandato u orden, y unidad mínima de aquél), para luego preguntarse por la condición jurídica y la validez misma de la norma, lo que, y en tanto que necesariamente (metodológicamente) al margen de realidades ajenas al deber ser (como presupuesto dogmático de dicha interpelación normativa y positivista), nos lleve siempre a otra norma de la que aquélla depende; y así progresivamente, y para todas ellas, dando lugar al tiempo al sistema de normas como totalidad ordenada y consecuente del Derecho. De este modo, es la dependencia formal y sistémica de la norma respecto a otra (u otras), y en recreación progresiva y dialéctica, lo que dota de juricidad formal y abstracta a la norma, a la par que al propio sistema resultante y en su conjunto. Pero esto adviértase, y en principio, en cuanto que en relación y en referencia fundamental al Estado (como organización jurídico-política principal)¹⁹, a tenor de la asunción histórica casi monopolística por aquél del poder (público) y del Derecho (a salvo del internacional, más estatalmente articulado y conformado, y no obstante cierta preeminencia luego del mismo), dado que presupuesto de la modernidad y del legítimo uso de la fuerza por aquél (ya que garantía última, precisamente, del poder legítimo y de la obligatoriedad del Derecho a su servicio)²⁰, junto con la misma jurisdicción (en cuanto que garantía de la aplicación del Derecho estatal)²¹.

Con esto, a su vez, es que se llegue con el tiempo a cierta identificación entre la misma unidad de la soberanía (popular) y del poder (público) con el Estado, la Constitución y el resto del sistema jurídico²². Y desde esta aproximación al Derecho, entonces²³, la preponderancia, que no exclusividad, de la configuración constitucional normativa y positivista que se alcanza en buena parte de los Derechos estatales, tal como históricamente viniera a acontecer a la luz del modelo de Constitución normativa consolidado contemporáneamente tras la Segunda Guerra Mundial en cuanto que ordenación y garantía de la limitación jurídica del poder público (y a su luz, como regulación cardinal de sus relaciones jurídicas con las personas)²⁴.

A estos efectos es que la anterior sistematización jurídica se recree tanto en vía ascendente, como descendente: respecto a la primera, el fundamento de validez de toda norma jurídica se ha de encontrar en otra sobre producción jurídica, hasta llegar a la Constitución normativa puesto que fuente suprema o vértice del orden normativo estatal; y de manera descendente (e inversa) ahora, desde la también Constitución normativa, ya que fundamento sustantivo y formal del entero sistema jurídico estatal a partir de las referidas normas (constitucionales) de producción jurídica, y los resultantes principios de jerarquía y competencia²⁵. De esta forma, la reconstrucción y ordenación sistemática del Derecho se alcanza positiva, procedimental y sustantivamente (pues también se ha de atender a los contenidos constitucionalizados, como son, y en especial, los derechos y las libertades) desde una Constitución que es cúspide y fundamento del entero Derecho u ordenamiento jurídico estatal (el Derecho, al fin y al cabo), al que dota de unidad y coherencia sistémica a través de la producción, reconocimiento e incorporación de las normas jurídicas, como de su consiguiente aplicación y efectiva garantía²⁶; de ahí, incluso, la identificación de la Constitución finalmente como ordenamiento normativo (jurídico) fundamental del Estado y del poder público ínsito en él²⁷.

En cuanto a la proyección de tal concepción sistémica constitucional-normativa al entrar en contacto con otros ordenamientos jurídicos externos (tanto nacionales, como de otro tipo), ésta giraría todavía (y en principio) de manera positiva sobre la propia Constitución normativa, puesto que es ella misma la que abriría procedimental y sustantivamente las puertas a dicha relación²⁸; y con esto, la consideración de la Constitución ahora no sólo como fundamento sistémico-normativo (conforme se ha apuntado más arriba), sino como centro de imputación y disposición relacional de ordenamientos comunicados mediante la previsión normativa por ésta de portales jurídicos con los que se reconoce e incorporan realidades jurídicas externas a efectos jurídicos internos (sobre lo que más adelante se volverá, precisamente, en Cap. II.4). Otra cosa es, y desde el monismo más kelseniano²⁹, qué suceda al respecto del Derecho internacional (en tanto que sistema jurídico inicialmente diferenciado), dada la sujeción y dependencia (que se plantea entonces) del Derecho estatal frente a éste (según el propio Hans KELSEN)³⁰, para llegarse así a un metasistema jurídico único y superior³¹, y con el que se recrea y alcanzaría, entonces, cierta sistematicidad total del Derecho en su conjunto³².