Читать книгу Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos - Juan Francisco Sánchez Barrilao - Страница 8

La referida incidencia de la globalización en el Derecho (Introducción), y más allá de la universalización de ciertas manifestaciones sustantivas del mismo (como son los derechos humanos, mas limitadamente aún)³³, adquiere especial relevancia al respecto de la dimensión más económica de ésta y el determinismo que para lo público ha supuesto el mercado globalizado ante la insuficiencia mostrada por la política como voluntad con capacidad externa al mismo³⁴: la economía, y en tanto que supuestamente dada y objetiva (científica), se presenta como límite frente a la voluntad político-pública (hasta la democrática), y al propio Derecho (como manifestación jurídica de la anterior voluntad), sujetándolos en pos de unas reglas propias y supuestamente técnicas, pero basadas en el máximo beneficio de quienes participan a título particular en el referido mercado globalizado³⁵. Y esto sin que el Derecho desaparezca, puesto que necesario marco garante (siempre y precisamente) de las pretensiones de los que participan ahora de/en dicho mercado³⁶; incluso, como expresión misma de la limitación jurídica del poder político no ya al respecto de la persona, sino del mercado y de los que intervienen a título e interés particular en él³⁷.

Al margen de que tal determinismo (a medio camino entre la realidad de la limitación de los recursos y la simple cientificidad) sobre lo público y el Derecho se nos muestre a la postre en no pocos casos con un solapado valor ideológico³⁸ (de “constitucionalismo mercantil global” se ha llegado a hablar al influjo del neoliberalismo³⁹; hasta de “constitucionalismo neoliberal”⁴⁰), como de las propias contradicciones que supone la globalización⁴¹, es que venga reduciéndose la efectiva capacidad de los Estados para decidir e intervenir política y jurídicamente en esferas de actividad tradicionalmente públicas⁴²; y ello, aún más, a la sombra de la anterior crisis económica y sus consecuencias especialmente en Europa⁴³. Pero no al respecto de la juridicidad en sí del Derecho; es más, y en cierta conexión con lo señalado más arriba (y según se vuelva a ver, en Cap. VIII.1 y 3), es que quepa advertirse un salto del protagonismo judicial con ocasión de la garantía de los derechos en el vigente contexto globalizado⁴⁴. El problema es, en cambio, la deflación que de la normatividad constitucional se produce. Y esto, de un lado, al respecto de la proliferación del llamado soft law; de otro, la crisis normativa de la propia Constitución hoy; además, la proliferación jurisdiccional que se da; y, por último, la explosión de diversidad normativa y de fuentes que cabe apreciar en el referido Derecho vivo (también, Introducción).

En cuanto a lo primero, una de las características más señaladas al respecto de la globalización es precisamente la extensión del referido soft law, en tanto que Derecho abierto en sus actores, menos procedimentalizado y más persuasivo que normativo (especial y precisamente); y buscando así más la complicidad de sus destinatarios⁴⁵, que la clásica sujeción (obligación) estrictamente jurídica a la norma⁴⁶. Con ello se consigue impulsar, orientar o condicionar una determinada acción (pública, como privada), pero sin determinarla totalmente dado que tales normas no llegan a considerarse estrictamente vinculantes y limitativas de la actuación (pública y/o privada)⁴⁷, si bien tiendan a ser utilizadas por los Tribunales como instrumento interpretativo o de referencia jurídica (siempre que, claro, éstos no les reconozcan un carácter jurídico más intenso, aunque sea de manera limitada)⁴⁸. De este modo es que, de una parte, específicas actividades públicas quepan ser orientadas y enmarcadas jurídica y políticamente a partir de tales criterios, orientaciones, tendencias o previsiones, mas sin llegar a resultar jurídicamente encorsetadas totalmente por éstas; y de otra, que el déficit del carácter obligatorio de dichas normas (junto con la condición amplia e imprecisa de ellas, de ordinario), dificulten tanto su control jurisdiccional abstracto, como su efectiva consideración como auténtico parámetro normativo-jurisdiccional con ocasión de un ulterior juicio jurídico de dichas actuaciones públicas, aunque puedan tenerse en cuenta como elemento jurídico-interpretativo (según se ha adelantado). Es por esto que quepa reconocerse mayor plasticidad normativa del Derecho hoy, dada la superior fluidez del soft law en el presente contexto globalizado, incluso a nivel del propio sistema de fuentes del Derecho⁴⁹; y decimos mayor plasticidad porque ésta viene a sumarse a la propia ductilidad que el constitucionalismo pluralista suponía ya a tenor del relevante papel de los valores y los principios en el sistema constitucional (Gustavo ZAGREBELSKY)⁵⁰, y en cuanto que normas (valores y principios) sustantivamente más abiertas (y menos definidas) que las reglas (Robert ALEXY)⁵¹.

Por otra parte, y a pesar del progreso del Derecho constitucional a nivel mundial, como regional (yendo así más allá de los Estados, y esto a la vista de cómo componentes característicos del constitucionalismo acaban institucionalizándose normativamente en instrumentos jurídicos internacionales, como en otros de carácter más local)⁵², se aprecia un debilitamiento, y aun paradójicamente, de las propias Constituciones normativas y estatales en cuanto que incapaces de ordenar, de manera efectiva (ahora), el ejercicio del poder en el seno de los Estados ante la globalización⁵³, e incluso de su propio sistema de fuentes del Derecho (según se ha señalado en el epígrafe anterior). Si la Constitución pierde capacidad normativa con carácter general y abstracto, es que finalmente acabe por repercutir sobre el conjunto y en cada una de las normas constitucionales, y con ello en las mismas normas sobre producción jurídica y (consiguientemente) al respecto de su capacidad para diseñar y ordenar normativamente el entero sistema de fuentes del Derecho⁵⁴, incluida su capacidad para determinar la imputación de relaciones con otros ordenamientos.

Ciertamente el constitucionalismo pluralista y cooperativo habría conseguido alcanzar (conforme se ha indicado más arriba) un sistema abierto y comunicativo al respecto de la trama de conflictos internos y externos a los ordenamientos, y en cuanto que nuevo modelo de progreso procesual en el reconocimiento y garantía de los derechos y del ejercicio del poder (Paolo RIDOLA)⁵⁵ ya que sistema finalmente compuesto (cómo no, Peter HÄBERLE)⁵⁶; pero con esto es que se advierta, entonces, cierta debilidad para la normatividad constitucional frente a la globalización, dada su menor capacidad de resistencia jurídica ahora. Y es que si bien tal modelo, con su mayor flexibilidad, ha permitido atemperar las necesidades que la coyuntura globalizada suponía en un primer momento en relación a las fuentes del Derecho, al tiempo se ha transformado en su talón de Aquiles al perder peligrosamente dicho modelo constitucional entereza normativa con la que responder adecuada y suficientemente al vigente envión globalizante⁵⁷. Así es que el paradigma del sistema de fuentes cerrado por la Constitución normativa (frente al anterior modelo liberal)⁵⁸ entre finalmente en crisis, al quedar o resultar líquido y abierto; incluso, que se pierda capacidad efectiva al respecto del régimen de sus propias fuentes de Derecho derivadas⁵⁹.

Expresión de tal devaluación normativa, a la par que del soft law, ha sido, por ejemplo, la solemne proclamación originaria en el 2000 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Niza. Mientras se optaba en el seno de la Unión por un instrumento tan característicamente constitucional como es un catálogo de derechos y libertades capaces de limitar jurídicamente la acción de las instituciones europeas⁶⁰, finalmente es que la Carta quedara inicial y normativamente degradada al resultar meramente declarada y sin entrar efectivamente en vigor (otra cosa sería ya con el Tratado de Lisboa)⁶¹; y por tanto, ante tal déficit de normatividad de la Carta, su consideración, lo más (en dicho momento), como simple manifestación de soft law⁶².

En cuanto a la referida proliferación jurisdiccional, es que también se asista desde la segunda mitad del Siglo XX a una ruptura del monopolio jurisdiccional en manos de los Estados, de modo que a nivel regional, e internacional, comenzaran a proliferar Tribunales no sólo garantes de sus respectivos ordenamientos jurídicos, sino capaces de limitar la acción de los propios Estados, de su poder y con ello, incluso, de los mismos ordenamientos estatales⁶³. Naturalmente esto, y conforme se va a mostrar a lo largo del resto del trabajo, va a terminar por afectar a la propia normatividad interna de los sistemas jurídicos estatales, a la par que impulsar ese entendimiento presentado del Derecho en torno a la resolución de los conflictos y a una consideración sistémica del mismo como meramente recreada (reconocida), en vez de proyectada u ordenada (Cap. I.1).

Y finalmente, claro, la constatación fáctica de que la realización del Derecho tanto por operadores jurídicos públicos (y al hilo de la referida proliferación jurisdiccional), como al respecto de sujetos privados (particulares), se lleva a cabo mediante la articulación de normas y fuentes del Derecho de muy diverso origen, naturaleza y carácter, de modo que en el seno del Derecho vivo en un ámbito nacional se aprecian no sólo normas jurídicas estatales (e infraestatales), sino internacionales y privadas de todo tipo, y rompiendo así con el referido binomio Derecho-Estado que por tantos años habría predominado en los sistemas jurídicos constitucionales⁶⁴. Además, junto a la referida capacidad de la Constitución para reconocer a nivel interno normas externas al respectivo ordenamiento jurídico (nuevamente Cap. I.1, pero in fine), es que se acabe por aceptar sin más, y desde la mera efectividad, normas jurídicas al margen de dicho reconocimiento y legitimidad formal (si bien, se apunta, dichas normas habrían de guardar cierta sujeción o respeto material al conjunto de valores de la Constitución)⁶⁵.

A tenor de todo ello es que la pirámide kelseniana, como modelo jurídico-teórico, haya entrado en crisis, y que una comprensión abstracta y positivista del sistema jurídico, desde tan complejo paradigma, se resienta ya fatal y sistémicamente⁶⁶. De “medievalización del derecho posindustrial” se nos viene hablando desde hace tiempo (Albert CALSAMIGLIA)⁶⁷, incluso de “neofeudalismo” (José Eduardo FARIA)⁶⁸, como manifestación más del declive de la “mitología jurídica posilustrada” en la que nos encontramos (Paolo GROSSI)⁶⁹.