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§58. Por tanto, cuando se habla de licitud de la actividad probatoria se está haciendo referencia a cómo ha debido obtenerse la fuente de prueba que luego pretende introducirse en el proceso a través de alguno de los medios de prueba legalmente permitidos. Y “así es posible cuestionarse si, atendida la manera como la parte se ha hecho con esa fuente, cabe que luego la use en el proceso, realizando la actividad prevista legalmente para los medios, con el fin de intentar conformar la convicción judicial o para fijar un hecho”33.

§59. El tema tiene singular importancia en el proceso penal, pero tiene asimismo transcendencia en otros órdenes jurisdiccionales: tanto, que el primer caso en que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre él fue con relación a un proceso laboral, en el que se presentó como fuente de prueba una cinta magnetofónica en la que se grabó de modo oculto una conversación entre dos personas que luego se utilizó como prueba para establecer los hechos justificativos de un despido34.

§60. El fondo de la cuestión radica en determinar si para verificar las afirmaciones realizadas por las partes sobre determinados hechos es preciso respetar o no ciertos límites. En ese dilema, el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales”. Lo que, rectamente entendido, supone:

– Que los derechos o libertades fundamentales ocupan una posición preferente en nuestro ordenamiento jurídico y tienen la condición de inviolables (artículo 10.1 de la CE), de modo que todo acto que infrinja los mismos es nulo, lo que no significa, sin embargo, que tengan un carácter ilimitado o absoluto, ya que pueden verse sometidos a restricciones o limitaciones (vide la STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 786/2015, de 4 de diciembre de 2015 [RJ 2015, 5247], Pte. Sr. Marchena Gómez).

– Que, por tanto, no toda quiebra de los derechos o libertades reconocidos en nuestro ordenamiento determina la nulidad de lo actuado: esta solo se producirá si se violentan derechos o libertades que tengan la condición de “fundamentales”.

– Que, en consecuencia, si se infringen derechos o libertades que no tengan dicho carácter, la fuente de prueba que se haya obtenido conculcando los mismos podrá incorporarse al proceso a través del pertinente medio de prueba, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad en que pudiese incurrir el que la hubiere conseguido de esa forma.

§61. En el caso que nos ocupa son muchos y muy distintos los derechos o libertades fundamentales que pueden verse afectados. Pues, según cómo se haya conseguido la información que se desea trasladar al proceso, pueden verse menoscabados derechos tan relevantes como el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a que se protejan los datos personales de los ciudadanos, a la inviolabilidad domiciliaria o a la propia imagen.

§62. Sentado lo anterior, deben distinguirse de inmediato dos supuestos. Pues la información a que nos referimos puede encontrarse en un dispositivo electrónico o puede haberse transmitido a través de una red de comunicación social.

En el primero de ellos es preciso diferenciar, a su vez, dos hipótesis. Ya que la información puede encontrarse en un dispositivo electrónico del que sea propietario quien desea que la misma se incorpore al pleito o en un dispositivo electrónico del que sea titular otra persona, posibilidad, ésta última, en la que es preciso distinguir dos situaciones, en función de que la información se facilite voluntariamente por quien es dueño del dispositivo o de que se acceda a ella sin dicha autorización, cábala en la que, ciertamente, si no media dispensa judicial, podría conculcarse alguno de los derechos fundamentales antes mencionados.

En el segundo, deben distinguirse asimismo dos conjeturas, según que la información que se desee aportar sea conocida por un grupo de personas determinadas o determinables o por un grupo indeterminado de sujetos, ya sea porque figura en una web o red informática, en una página web o conjunto de informaciones de un sitio web que se muestran en pantalla y que pueden incluir textos, contenidos audiovisuales y enlaces con otras páginas, o en un sitio web o conjunto de páginas web agrupadas bajo un mismo dominio de internet. Y, en la primera, han de distinguirse, a su vez, dos casos, según que la información haya sido facilitada por alguna de las personas que la conoce o se haya conseguido subrepticiamente, hipótesis en la que, como es obvio, podría resultar vulnerado alguno de los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

§63. Sea como fuere, lo transcendente, tanto en uno como en otro, es que la información que se traslade al proceso para su posterior valoración judicial se haya obtenido sin quebranto de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento, habida cuenta la sanción de nulidad que, en tal caso, le afectaría.

De ahí la importancia de conocer, con el debido detalle, la doctrina establecida en esta materia por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no siempre plenamente coincidentes en sus respectivos puntos de vista.

§64. La heterogeneidad de supuestos posibles, y las particularidades de cada uno, impide sentar más premisas en este momento, sin realizar antes un estudio detallado y pormenorizado de cada uno de ellos35.

Pese a ello, cabe destacar que, en el orden laboral de la jurisdicción, en el que, sin duda, la prueba electrónica tiene especial relevancia:

– Y, en relación con imágenes captadas por cámaras de video-vigilancia instaladas en el puesto de trabajo, el máximo intérprete de nuestra Ley Fundamental en materia de garantías constitucionales ha concluido que, si bien el poder de dirección del empresario le habilita para “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales” (STC 186/2000, de 10 de julio, Pte. Sr. Garrido Falla), dichas facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales. Por lo que resulta preciso informar a los trabajadores de forma clara, expresa, precisa, clara e inequívoca de que es posible grabar su actividad y de la finalidad que, en tal caso, se persigue con ello. De donde se deduce que es necesario anunciarles dicha eventualidad y advertirles “durante cuánto tiempo y con qué propósito” pueden examinarse las grabaciones realizadas, explicitando muy particularmente que podrán utilizarse para imponer sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo (STC 29/2013, de 11 de febrero, Pte. Sr. Valdés Dal-Ré).

Con todo, dicha tesis fue posteriormente matizada en la STC 39/2016, de 3 de marzo, Pte. Sra. Roca Trías, al entenderse que, no obstante, se cumple el deber de información previa cuando el trabajador conoce que la empresa ha establecido un sistema de control por videovigilancia, “sin que haya que especificar más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados”, criterio posteriormente corroborado por las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo núm. 86/2017, de 1 de febrero de 2017 (RJ 2017, 1105), Pte. Sr. García de la Serrana, y núm. 96/2017, de 2 de febrero de 2017 (RJ 2017, 1628), Pte. Sra. Calvo Ibarlucea, que debe ser interpretado de conformidad con los parámetros señalados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 9 de enero de 2018, dictada en el caso de López Ribalda y otros contra España.

Asimismo, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia se ha matizado que, aun realizándose en el propio centro de trabajo, no resulta admisible la grabación realizada en aquellos lugares donde no tiene lugar actividad laboral, como, por ejemplo, servicios, lugares de descanso o locales sindicales (cfr., entre otras, las SSTSJ de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 1479/2006, de 18 de septiembre de 2006 [AS 2006, 2995], Pte. Sr. Riesco Iglesias, y Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 290/2009, de 17 de abril de 2009 [RJ 2009, 1656], Pte. Sra. Hernández Vitoria).

– A propósito de los sistemas de localización que pueden insertarse en vehículos de empresa, terminales telefónicos, tabletas y otros dispositivos con el fin de determinar su ubicación en todo momento, y con ella la del trabajador al que se hayan entregado aquéllos, que la colocación de dichos artilugios solo parece lícita si se informa al trabajador tanto de esta como del fin que se persigue con ellos, no en otro caso (cfr. las SSTSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 260/2014, de 21 de marzo de 2014 [AS 2014, 823], Pte. Sr. Torres Andrés, y Sección 5ª, núm. 793/2014, 29 de septiembre de 2014 [AS 2014, 2981], Pte. Sra. de la Cueva Aleu), aun cuando existen sentencias que afirman que la instalación de estos dispositivos en el vehículo puesto a disposición del trabajador por la empresa, aun sin conocimiento de éste, es un medio adecuado y proporcional para verificar si los comerciales realizan sus rutas, que no lesiona su derecho a la intimidad (vide, a título de ejemplo, las SSTSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 1706/2012, de 5 de marzo de 2012 [AS 2012, 996], Pte. Sr. Palos Peñarroya; y Galicia, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 2348/2017, de 26 de abril de 2017 [JUR 2017, 125997], Pte. Sra. Rey Eibe).

Recientemente, la STS, Sala de lo Social, de 15 de septiembre de 2020 (ECLI: ES: TS: 2020:3017), Pte. Sra. Arastey Sahún, dictada en unificación de doctrina, en la que se analiza el único punto de casación formulado por la empresa, referido al tratamiento de los datos facilitados por un GPS, ha incidido en este punto al señalar que “El que la empresa dote al vehículo del receptor GPS tiene la finalidad de garantizar tanto la seguridad, como la coordinación del trabajo”, “que los datos obtenidos por el GPS se refieren a la ubicación permanente del vehículo, sin que permita captar circunstancia alguna de sus ocupantes” y que, por tanto, no se quebranta ningún derecho fundamental “con la constatación de los datos de geolocalización que permiten ver que el indicado vehículo es utilizado desobedeciendo las instrucciones de la empresa en momentos en que no existía prestación de servicios”.

– Con relación al reconocimiento de la huella dactilar, a través de mecanismos de lectura biométrica de la mano mediante un escáner que utiliza rayos infrarrojos y no daña la salud, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 7ª, en sentencia de 2 de julio de 2007 (RJ 2007, 6598), Pte. Sr. Lucas Murillo de la Cueva, señaló que dicho método de identificación ni resulta lesivo para la integridad física y moral de los trabajadores, ni es contrario al derecho a la intimidad personal, ya que no supone una intromisión ilegítima en la esfera privada.

– Por lo que hace al control de la conducta de los trabajadores fuera de la empresa a través de detectives privados, cabe apuntar que, si estos intervienen en juicio, lo harán en calidad de testigos36 y que podrán apoyar sus informes en fotografías o grabaciones tomadas por ellos mismos en espacios y parajes públicos, y mediante medios o instrumentos materiales o técnicos que no atenten contra los derechos y libertades fundamentales, no en otro caso (vide la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 528/2017, de 20 de junio de 2017 [RJ 2017, 3195], Pte. Sr. de Castro Fernández).

– En lo referente a los límites del control empresarial sobre el material informático facilitado por la empresa como herramienta de trabajo, resulta especialmente significativa la doctrina establecida en las SSTC 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012, 241), Pte. Sr. González Rivas, y 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 170), Pte. Sr. Ollero Tassara. De acuerdo con ella, “es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales”, debiendo tenerse presente que, si bien la atribución de espacios individualizados o exclusivos –como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores– puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, no puede dejar de tenerse en cuenta que “los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin”. De donde se deduce que, si éste no ha establecido normas concretas sobre el tema, o limitaciones expresas sobre el uso de dichos utensilios, contribuye con ello a generar ciertas expectativas sobre su posible uso privado, que desaparecen en caso contrario, en el que el quebrantamiento de las directrices señaladas constituirá una conducta desobediente sancionable, siempre, claro está, que, no obstante su existencia, se toleren este tipo de incumplimientos o no se sancione a otros trabajadores que observen similar conducta.

– En lo relativo al control de los servicios de correo electrónico y de mensajería instantánea instalados en computadoras que pueden utilizar indistintamente todos los trabajadores de la empresa, la STC 241/2012, antes mencionada, dispuso que, al no haberse instalado con clave y, en consecuencia, poder accederse a ellos sin cortapisa alguna por cualquier usuario, no es posible alegar con éxito una expectativa de secreto de las comunicaciones. Mientras que la STC 170/2013, asimismo citada, añadió que no supone vulneración alguna de dicho derecho fundamental la supervisión empresarial de los correos electrónicos de los empleados, ni siquiera si tiene lugar sin información previa, cuando se haya prohibido expresamente de modo convencional su uso extralaboral y, en consecuencia, se haya limitado a fines estrictamente profesionales.

De donde se deduce que, salvo que exista acuerdo expreso sobre este punto, solo podrá accederse válidamente a dichos servicios si previamente se ha informado de ello a los trabajadores. Y también, claro está, que, en la obligada ponderación de los intereses en juego, es preciso realizar tres sucesivos enjuiciamientos: los de “idoneidad”, “necesidad” y “proporcionalidad” de la medida, tal y como requiere nuestro Tribunal Constitucional y recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, Sección 1ª, núm. 119/2018, de 8 de febrero de 2018 (RJ 2018, 666), Pte. Sr. de Castro Fernández, en la que se afirma que la doctrina establecida en la STEDH –Gran Sala– de 5 de septiembre de 2017, en el llamado “caso Barbulescu”, es sustancialmente coincidente con la fijada por la jurisprudencia constitucional española.

Con todo, el tema no es sencillo, como acredita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 528/2014, de 16 de junio de 2014 (RJ 2014, 3451), Pte. Sr. Maza Martín, en la que se afirma que, en el ámbito estrictamente penal, es siempre necesaria la autorización e intervención judicial, “cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales inferencias lleven a cabo”.

– Finalmente, y por lo que hace a la información reflejada en las llamadas redes sociales, es preciso distinguir distintas situaciones. Ya que puede tratarse de información privada o no.

En el primer caso, es preciso diferenciar, a su vez, aquellos supuestos en los que se haya accedido a la misma a través de maquinaciones informáticas que alteran la configuración de privacidad establecida por otra persona, con el fin de acceder a sus datos, hipótesis en la cual no cabe duda de que estamos ante un acceso ilícito y, en consecuencia, que dicha información no puede ser válidamente empleada; aquellos en los que se acceda a ella utilizando el icono de acceso directo al perfil individual del trabajador existente en la computadora que la empresa le hubiese asignado, conjetura en la cual estamos ante una situación muy semejante a la de posibles usos abusivos por el trabajador de los medios informáticos propiedad de la empresa, antes mencionada; y también, por supuesto, aquellos otros en los que la información haya sido trasladada por uno de los comunicantes.

En el segundo, sin embargo, al poder accederse a ella sin cortapisa alguna, si el empresario la aporta como prueba, no podrá estimarse intromisión ilegítima alguna en la intimidad del trabajador (así, por ejemplo: STSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 1333/2013, de 14 de junio de 2013 [JUR 2013, 245751], Pte. Sr. Criado Fernández, en la que se analiza un supuesto en el que parte de la información utilizada para despedir a la recurrente se obtuvo a través de páginas de redes sociales cuyo acceso no estaba restringido y a las que, por tanto, podía accederse libremente y ser vista sin ningún tipo de limitación. También, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 584/2014, de 30 de abril de 2014 [RJ 2014, 1202], Pte. Sr. Riesco Iglesias, en un supuesto en el que la propia recurrente había difundido imágenes que había extraído de las cámaras de seguridad de la empresa en que trabajaba y las había publicitado a través de la cuenta que se había creado en la red social de Facebook, “dando acceso así a una pluralidad de personas, alguna de las cuales las hizo llegar a la empresa”).

Con todo, aun tratándose de información privada o confidencial, si dicha información se ha transmitido a través de redes sociales desde una computadora electrónica facilitada por la empresa, y ésta había prohibido expresamente que pudiese utilizarse la misma para dicho uso, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de octubre de 2011, señaló que no existe conflicto de intereses: “La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una ‘expectativa razonable de confidencialidad’. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad.

En el caso ahora examinado, existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 E.T.” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 6 de octubre de 2011 [RJ 2011, 7699], Pte. Sr. Souto Prieto, que cuenta con un relevante voto particular).

§65. Sobre la forma de proceder cuando se considere que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se ha podido vulnerar algún derecho fundamental, la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y explícita en su artículo 287, en el que se dispone:

– Que se trata de una cuestión que puede ser suscitada de oficio o a instancia de parte.

– Que, si es interesada a instancia de parte, el posible quebranto debe denunciarse en cuanto sea posible, es decir, de inmediato, dándose traslado a continuación a los demás litigantes.

– Que, suscitada la cuestión, ésta se resolverá en el acto del juicio, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba, si se trata de un juicio ordinario, o al comienzo de la vista, si se trata de un juicio verbal.

A tal efecto, se oirá a todos los contendientes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

– Y que, contra la decisión que adopte el tribunal, sea cual sea ésta, sólo cabe recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso de apelación que, en su caso, interpongan contra la sentencia definitiva.