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§97. Como antes apuntamos, las fuentes de prueba que pueden ser relevantes para acreditar determinadas afirmaciones de hechos en el marco de un proceso jurisdiccional pueden acceder al mismo a través de cualquiera de los medios de prueba legalmente admitidos: singularmente, de los dos a los que hemos dedicado nuestra atención en las páginas precedentes, pero también, qué duda cabe, por intermedio de los demás.

§98. Podrán, por tanto, acreditarse a través de documentos, del interrogatorio de las partes, del dictamen de peritos, del reconocimiento judicial o del interrogatorio de testigos.

§99. En el caso de que se intenten testimoniar a través de documentos, es preciso distinguir distintas situaciones, en función de que se trate de un documento privado, público o electrónico, toda vez que puede aportarse una copia impresa de la página web o del correo electrónico que se desea que sea tenido en cuenta, un escrito autorizado por funcionario competente para ello o una información archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

§100. En el primer caso, la eficacia probatoria del documento dependerá de la actitud procesal de la contraparte. Ya que, si no se impugna su autenticidad, lo que no será corriente, hará prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documente, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los intervinientes. Mientras que, si se refuta, será necesario proponer cualquier medio de prueba que sea útil y pertinente para acreditarla, toda vez que, si no se hiciere, o no pudiese deducirse su autenticidad, se valorará por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 326.2 de la LECiv). En este punto conviene recordar que, para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Y, en consecuencia, que, cuando es impugnado por una parte contraria a quien lo haya presentado, por considerarlo perjudicial a sus intereses, “a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar ‘per se’. Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba” (cfr. la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 558/2011, de 15 de julio de 2011 [RJ 2011, 6116], Pte. Sr. Corbal Fernández; y la SAP de Lérida, Sección 2ª, núm. 51/2014, de 30 de enero de 2014 [JUR 2014, 88722], Pte. Sra. Sainz Pereda). Y también que “es importante discernir si lo que se impugna (…) es el propio documento original conservado en los registros electrónicos (…), o la falta de correspondencia entre las copias unidas a las actuaciones (…) y el original” (vid. la SAP de Cádiz, Sección 2ª, núm. 79/2008, de 25 de febrero de 2008 [JUR 2008, 235221], Pte. Sr. de la Hera Oca).

§101. En el segundo, son varios los documentos autorizados por notario que pueden presentarse. Ya que, al igual que puede protocolizar el escrito impreso con anterioridad por el compareciente, en cuyo caso hará constar la identidad de éste, el documento que le entrega y la fecha en que lo recibe, pero no dará fe de que se corresponde con el contenido de determinada página web o de un concreto correo electrónico, por cuanto no le es posible constatarlo, puede también –y, sin duda, esto será mucho más efectivo– dejar certeza documental de algunos hechos digitales. Y, así, por ejemplo, puede aseverar que, en determinada URL –es decir, en un localizador uniforme de recursos en internet–, se encuentra publicada una página web, que tiene cierto código fuente o código HTML, dentro de la cual se visualiza un determinado archivo que contiene unos específicos metadatos, es decir, unos datos que describen el contenido de los archivos o la información de los mismos58. Es cierto que, en principio, el notario no podrá llegar a más conclusiones, si éstas precisan conocimientos periciales (artículo 199, II del Reglamento de la organización y régimen del Notariado). Y que, por tanto, generalmente, no podrá aseverar si esa página web ha sido alterada, o no, antes de que él redacte la correspondiente acta, si el mencionado código contiene algún error o si el archivo antedicho ha sido modificado. Pero que no pueda llevar a cabo dichas valoraciones, no implica que no pueda dejar constancia de los aspectos antes señalados, lo que puede ser muy relevante para la apreciación de la actividad probatoria que se lleve a cabo.

§102. Finalmente, cabe que intente testimoniarse a través de un documento electrónico, cuyo valor probatorio dependerá, como es lógico, de si es un documento electrónico público –y, en tal caso, de si se presentó el documento que puede llamarse original, una copia de éste o un documento público autorizado por notario en soporte electrónico– o privado, aspecto al que nos referimos con anterioridad, remitiéndonos por tanto a lo ya expuesto, a fin de evitar molestas reiteraciones.

§103. Pero, en todo caso, lo cierto es que la información que se pretende incorporar por medios electrónicos, digitales o tecnológicos es volátil, mudable, inconstante y fácilmente manipulable. De ahí la importancia de que intervengan peritos informáticos; de que se adopten sistemas de seguridad que garanticen que la información que se traslada al tribunal es la misma que se encontraba en determinado dispositivo electrónico o en una red social y, en consecuencia, que acrediten su autenticidad, inalterabilidad e indemnidad; y de que, en su caso, por las razones apuntadas, puedan adoptarse medidas de aseguramiento de la prueba o pueda practicarse ésta antes del momento legalmente previsto para ello.

§104. La intervención de peritos informáticos en estos casos se antoja imprescindible, precisamente por la especialidad de los conocimientos que se precisan, para realizar análisis forenses, obtener información de dispositivos tecnológicos, identificar los indicios informáticos que puedan ser útiles en el caso de que se trate, analizar éstos y formular conclusiones que puedan ser posteriormente valoradas por el juzgador59.

§105. La necesidad de establecer protocolos de actuación que acrediten que la información que se traslada al tribunal no ha sido alterada o manipulada, o, en su caso, en qué grado ha podido serlo, resulta asimismo ineludible.

Pues resulta preciso asegurar tanto la intangibilidad de los dispositivos físicos o materiales en los que se encuentra dicha información como la de ésta misma, siendo necesario preservar los datos que residan en su interior antes de desenchufarlos de la conexión eléctrica y de que se interrumpa el flujo eléctrico, ya que, de lo contrario, algunos de ellos podrían perderse definitivamente. Y también, claro está, duplicar su contenido antes de que desaparezca dicha información, lo que resulta sumamente recomendable para preservar la misma de cualquier posible destrucción o manipulación y la inviolabilidad de dicho calco, a fin de garantizar que aquélla en ningún caso ha sido modificada.

§106. La conveniencia de solicitar la anticipación de la práctica de la actividad probatoria, o de que se adopten medidas de aseguramiento de la prueba, tampoco puede ser desdeñada.

De hecho, si se piensa con detenimiento, enseguida se caerá en la cuenta de que, si se desea presentar un documento privado electrónico como medio de prueba, puede ser estratégicamente adecuado solicitar al tribunal que se acuerde su práctica anticipada para que, si se cuestiona de contrario su autenticidad, su integridad, su fecha, su hora u otras características del mismo, el postulante pueda acreditar que se suscribió por una firma electrónica creada, verificada y validada por un servicio electrónico de confianza, aspecto que a él le corresponde justificar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la LECiv.

Es cierto que dicha petición normalmente será rechazada, al no fundarse, propiamente, en ninguno de los supuestos en los que, conforme a lo señalado en el artículo 293.1 de la LECiv, cabe fundar su solicitud. Pero también lo es que no se pierde nada por formularla y que, si es aceptada, facilitará al peticionario la posibilidad de acreditar determinados extremos que pueden ser muy relevantes para sus intereses.

§107. El artículo 293.1 de la LECiv establece los supuestos y causas en que puede solicitarse al tribunal la anticipación de algún acto de prueba, que, a la postre, se reducen a aquellos en los que, por razón de las personas o del estado de las cosas, pueda temerse fundadamente que dicho acto no pueda realizarse en el momento procesal generalmente previsto. Previéndose incluso, en el apartado segundo de dicho precepto, que dicha petición pueda formularse antes de que el proceso se haya iniciado, hipótesis en la cual considera competente al tribunal que lo sea para el asunto principal, que deberá vigilar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial, si se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la declinatoria. Y que, si se pide iniciado el proceso, la competencia –por obvia conexión– corresponde al tribunal que esté conociendo del mismo.

De donde se concluye que, cuando exista temor fundado de que la información que desea trasladarse al tribunal puede desaparecer, previa justificación de las razones de dicha sospecha, podrá solicitarse la anticipación de determinada actividad probatoria para que, si el tribunal considera fundada dicha petición, y previa valoración de si es pertinente y útil, se acuerde su práctica y se determine el momento adecuado para ello, que, obvio es decirlo, deberá ser antes del juicio o vista (artículo 294.2 de la LECiv).

Los apartados 3 y 4 del artículo 295 de la LECiv contienen dos importantes disposiciones que no se deben desconocer. De un lado, que no se otorgará valor probatorio alguno a la prueba que se haya practicado antes del juicio si la demanda no se interpone dentro de los dos meses siguientes al día en que aquélla se realizó, salvo que se acredite debidamente que no fue posible por causa de fuerza mayor u otra de análoga entidad. De otro, que la prueba practicada anticipadamente puede practicarse de nuevo si, en el momento ordinariamente previsto, fuera posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo pidiere: “En tal caso, el tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad”.

§108. Si en el caso anterior se trataba de anticipar la práctica de un medio de prueba ante el peligro de que pudiese perderse la pertinente fuente de prueba, haciendo imposible que pudiese aportarse al proceso, cuando lo que se teme es que ésta pueda mantener el estado que tiene en un momento dado, puede ser procedente adoptar diversas medidas de aseguramiento, que, precisamente por su heterogeneidad, y para que, en cada caso, puedan acordarse las más adecuadas, el legislador no especifica (cfr. el artículo 297 de la LECiv); medidas que, en el caso que nos ocupa, pueden servir para evitar el riesgo de eliminación, deterioro o manipulación del propio hecho electrónico o de los soportes o dispositivos electrónicos60.

La ley supone que esas medidas pueden resultar gravosas a personas distintas del solicitante, incluso ajenas al proceso. Por esa razón, el artículo 298 de la LECiv, tras explicitar los requisitos que han de cumplirse para su adopción61, dispone que “El tribunal deberá tomar en consideración y podrá aceptar el eventual ofrecimiento que el solicitante de la medida haga de prestar garantía de los daños y perjuicios que la medida pueda irrogar”, y que también podrá acordar, en lugar de la medida de aseguramiento, que se acepte el “ofrecimiento que haga la persona que habría de soportar la medida de prestar, (…), caución bastante para responder de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda”.

El artículo 297.3 de la LECiv remite, en cuanto a la jurisdicción y a la competencia para el aseguramiento de la prueba, a lo dispuesto sobre prueba anticipada. Y, a semejanza de lo que se prevé en relación con ésta, cabe que las medidas de aseguramiento de la prueba se adopten también antes del inicio del proceso, aun cuando, en tal caso, se establece un plazo más breve –veinte días desde su adopción– para que el peticionario presente la oportuna demanda.

Las consecuencias de no hacerlo en dicho período de tiempo son tajantes: las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado quedarán sin efecto, ordenándose que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que se hubieren realizado, a la par que se condenará en costas al solicitante y se le declarará responsable de los daños y perjuicios que hubiese producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

En cuanto al procedimiento previsto para la adopción de las medidas de aseguramiento de la prueba que resulten pertinentes, ha de apuntarse que, como regla, se acordarán previa audiencia de aquel que haya de soportarlas; y, si el proceso ya ha comenzado, también del demandado, en el caso de que no coincida con el anterior. Como excepción a dicha directriz, se dispone que, si se solicita, podrán adoptarse sin contradicción previa, “cuando sea probable que el retraso derivado de la audiencia previa ocasione daños irreparables al derecho del solicitante de la medida o cuando exista un riesgo demostrable de que se destruyan pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica” (artículo 298.5 de la LECiv). En tal caso, quien fuera a ser demandado, o ya lo hubiera sido, o quien hubiere de soportar la medida, podrá formular oposición en el plazo de veinte días, desde la notificación de la providencia que la acordó, finalizado el cual se convocará a todos ellos a una vista, decidiéndose a continuación sobre la oposición, por medio de un auto que no es recurrible.

§109. Dos últimos apuntes antes de finalizar.

§110. Uno en relación con la prueba de los mensajes transmitidos a través de WhatsApp, ya que, en este campo, la prueba ha de ser abordada con todas las cautelas.

De un lado, porque el anonimato que favorecen los sistemas de mensajería instantánea y la posibilidad cierta de que puedan crearse cuentas con identidades fingidas hace perfectamente posible una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo, pese a la apariencia de que no es así.

De otro, porque los riesgos de que sean manipulados no son desdeñables, habida cuenta la posibilidad de eliminar conversaciones (aun cuando un experto podría recuperarlas mediante un proceso de cierta complejidad), la posibilidad de que figuren como remitidos mensajes que, en realidad, no han sido enviados, y de que, en determinados supuestos, se suplante la identidad de otra persona (por ejemplo, en caso de pérdida de su terminal telefónico o de que se utilicen sofisticados sistemas informáticos a tal fin).

Y, asimismo, porque el uso de esta aplicación de mensajería instantánea, tan extendida, requiere la contratación de un servicio de internet móvil que permite presumir, al menos indiciariamente, que, si un mensaje proviene de un determinado número telefónico, ha sido remitido por quien figura como titular del mismo.

§111. Otro, en relación con la doctrina fijada por nuestras Audiencias Provinciales en esta materia, en el orden civil, cuyo estudio pone de manifiesto la importancia que se concede a lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 300/2015, de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2047), Pte. Sr. Marchena Gómez, en relación con los criterios a tener en cuenta para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o “pantallazos” en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos por las redes sociales62.

Así lo acreditan, sin ánimo de exhaustividad, tres relevantes resoluciones: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, núm. 69/2017, de 31 de enero de 2017 (ECLI: ES: APB: 2017:989), Pte. Sra. Sambola Cabrer, en la que se hace referencia a los volcados de correspondencia de terminales de telefonía móvil y a la aportación de mensajes de la red social Facebook; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, núm. 611/2018, de 28 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:18204), Pte. Sra. Del Sanz Castro, en la que se examina el valor probatorio de comunicaciones de mensajería instantánea aportadas mediante fotocopia; y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, núm. 83/2019, de 29 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APBU:2019:306), Pte. Sr. Carranza Cantera, en la que se analiza un supuesto en el que se aportó un acta notarial en la que se reflejaba el contenido de una página de Facebook en las que se habían realizado determinadas manifestaciones que la actora consideraban que vulneraban su derecho al honor.

* El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Proceso, métodos complementarios o alternativos y nuevas tecnologías para una justicia más garantista: los retos pendientes en la tutela jurisdiccional” (DER2017-85675-R), financiado por MINECO/AEI/FEDER, UE.

1. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, Derecho Procesal Civil, vol. Primero, Artes Gráficas y Ediciones, S.A., Madrid, 1976, p. 214. ISBN 84-800-1815-0.

2. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, ob. cit., loc. cit.

3. En palabras del Rey Sabio, Alfonso X de Castilla, “Prueua es averiguamiento que se face en juyzio en razón de alguna cofa que es dubdofa” (Ley I, Título XIIII, Tercera partida).

4. Con todo, la labor del juzgador no tiene por qué ser pasiva, pues, en el orden social de la jurisdicción se le permite que pueda ordenar la continuación de la práctica de una prueba, aunque renuncie a ella la parte que la propuso (artículo 87.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social –LJS) y, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley reguladora de la jurisdicción social, se le permite que pueda formular a las partes, peritos y testigos las preguntas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (vide los artículos 87.3 de la LJS y 306, 347.2 y 372 de la LECiv).

5. También puede entenderse por hecho notorio, de acuerdo con la definición dada por STEIN, aquel que es tan generalizadamente percibido, o es divulgado sin refutación por una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida pueda declararse tan convencido de su existencia como el juez en el proceso con base en la práctica de la prueba, es decir, como si hubiera sido específicamente probado (vide STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez [traducido por Andrés de la Oliva], Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1973, p. 196. ISBN 84-313-0291).

6. De ahí que deba considerarse desacertada la exigencia de que la notoriedad deba ser “absoluta y general”, referida en el artículo 281.4 de la LECiv.

7. Así entendida, la notoriedad es un concepto vario y plural, que lo mismo puede venir referido a hechos procesales que extraprocesales; hechos que, en cualquier caso, si son fundamentales para decidir la controversia que el juez está llamado a decidir, y no meramente accesorios, solo pueden ser tenidos en cuenta por este si son aportados por la parte que desea que sean tenidos en consideración (cfr. la STC 59/1986 –Sala 2.ª–, de 19 de mayo [RTC 1986, 59], Pte. Sr. de la Vega Benayas).

8. Así lo indica DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Curso de Derecho Procesal Civil II. Parte Especial (con DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, y VEGAS TORRES, Jaime), 3.ª ed., Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2016, p. 109. ISBN 13-978-84-9961-231-7.

9. MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, 2.ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 41. ISBN 84-470-1023-6.

10. Así, por ejemplo, quien desee que se declare el fallecimiento de otro, al amparo de lo previsto en el artículo 194.2.° del Código Civil, debe alegar y acreditar que una nave salió de viaje, que se encontraba a bordo de la misma la persona cuya declaración de fallecimiento se interesa, que la nave naufragó o la citada persona desapareció por inmersión en el mar y que han transcurrido tres meses “desde la comprobación del naufragio o de la desaparición” sin haberse tenido noticia de ella, presumiéndose que ha existido el naufragio “si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje”.

11. ORTELLS RAMOS, Manuel, El Derecho Procesal Civil (VV.AA.), 15.ª edición, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, p. 292. ISBN 978-84-9099-781-9.

12. Naturalmente, nos referimos a la costumbre material, pues la costumbre no es fuente del derecho procesal, como acertadamente señala la STS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, núm. 376/1998, de 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 3263), Pte. Sr. O´Callaghan Muñoz, en la que se afirma: “La costumbre no es fuente del Derecho procesal: no hay una opinio iuris seu necessitatis del Juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del proceso, ni hay usos jurídicos que tengan la consideración de tales. Si la costumbre que se alega es contra legem, es indiscutible su no aplicación al proceso y, si, además, no se ha probado, no es ni alegable”.

13. Cfr., entre otras, las SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 6855), Pte. Sr. Burgos Pérez de Andrade; 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 321), Pte. Sr. García Valera; y 17 de enero de 2001 (RJ 2001, 5433), Pte. Sr. García Valera.

14. Cfr. las SSTS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 10 de junio de 2005 (RJ 2005, 6491), Pte. Sr. Ferrándiz Gabriel, en la que se señala que “Lo que han de alegar las partes son hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto. Basta con tal alegación para que, como efecto de dicha norma, se considere que el litigio debe resolverse según el derecho extranjero en la misma designado”, y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6080), Pte. Sra. Roca Trías.

15. STS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6080), Pte. Sra. Roca Trías, en la que se señala: “Esta doctrina lleva a la necesidad de determinar los medios de prueba de que puede disponer quien alega la aplicación del derecho extranjero, cuestión a la que también se refiere la recurrente para justificar que su recurso se fundamente en el derecho español. Tanto el derogado artículo 12.6, 2 CC, como la doctrina de esta Sala permiten a quien debe probar la existencia y vigencia del derecho que debe ser aplicado a la relación jurídica de que se trate, utilizar todos los medios de prueba a su alcance: así, a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba sólo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) ‘mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos’ (sentencia de 3 febrero 1975, aunque la de 9 noviembre 1984 entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12, 6 CC”.

16. STS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 24 de junio de 2010 (RJ 2010, 5410), Pte. Sr. Giménez-Bayón Cobos.

17. La STC –Sección Primera– de 17 de enero de 2000 (RTC 2000, 10), Pte. Sra. Casas Baamonde, advierte, sin embargo, que existen supuestos en los que el uso de dicha facultad “puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión del órgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del art. 24 CE, puesto que esa decisión deberá adoptarse siempre condicionada por la obligación del órgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la aplicación del derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español y como consecuencia de lo alegado por las partes en el litigio”, agregando más adelante que, en algunos supuestos, es exigible a los órganos judiciales “una más activa participación en la consecución de dicha prueba una vez que la parte aportó un principio de prueba”.

18. SSTS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 14 de octubre de 2014 (RJ 2015, 2), Pte. Sr. Sastre Papiol, y 17 de abril de 2015 (RJ 2015, 1350), Pte. Sr. Saraza Jimena, que, con apoyo en la primera, añade: “Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que, mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa”.

19. STS, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, de 17 de abril de 2015 (RJ 2015, 1350), Pte. Sr. Saraza Jimena.

20. Cfr., entre otras, las SSTS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 2005 (RJ 2005, 6491), Pte. Sr. Ferrándiz Gabriel; 4 de julio de 2006 (RJ 2007, 4937), Pte. Sr. Sierra Gil de la Cuesta; 14 de octubre de 2014 (RJ 2015, 2), Pte. Sr. Sastre Papiol, y 17 de abril de 2015 (RJ 2015, 1350), Pte. Sr. Saraza Jimena.

21. Vide la STC número 155/2001, de 2 de julio (RTC 2001, 155), Pte. Sr. Jiménez Sánchez, en la que se significa que la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo “es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la Sentencia impugnada de tener por decaída la demanda, dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige”.

22. Tesis, por lo demás, que el ATC –Sección Primera– de 4 de noviembre de 2004 (RTC 2004, 422), considera “una aplicación razonada y razonable de la legalidad ordinaria aplicable al caso”.

23. Artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil: “Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español”.

24. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, La prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles. En: Estudios de Deusto: revista de la Universidad de Deusto, Vol. 54, núm. 2, Bilbao, julio-diciembre de 2006, p. 94. ISSN 0423-4847.

25. Sobre esta cuestión, puede consultarse: SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, Aplicación judicial del derecho extranjero: el Tribunal Supremo debe rectificar. En: Revista Aranzadi Doctrinal, 2019, núm. 6, pp. 117-140. ISSN 1889-4380; y Soluciones a la falta de prueba del derecho extranjero. En: Derecho probatorio y otros estudios procesales. Liber Amicorum Vicente Gimeno Sendra (dirigido por José María Asencio Mellado; y coordinado por Alba Rosell Corbelle), Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2020, pp. 1881-1902. ISBN 978-84-945088-7-5.

26. Vide la STC número 151/1994, de 23 de mayo (RTC 1994, 151), Pte. Sr. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, en la que se dispone: “Sentados estos principios, cabe plantearse ahora si es posible que, habiendo alegado la parte como fundamento de su pretensión un Convenio publicado en el diario oficial de la Comunidad Autónoma, y habiendo dado, asimismo, los datos suficientes para identificar la norma sectorial, es posible que el Juez, que no discute que sea ésta la norma aplicable, se abstenga de aplicarlo al caso concreto, alegando que no había sido aportada al proceso por quien basaba en ella su pretensión.

3. Para responder a la cuestión planteada, debe partirse de que, conforme se desprende del art. 117.1 C.E., la función jurisdiccional tiene como condicionante básico la sumisión a la Ley, que corresponde a los órganos que la desempeñan seleccionar y aplicar (STC 90/1990, fundamento jurídico 4.°, por todas). Siendo ésta su función, es también un deber del órgano jurisdiccional conocer y aplicar de oficio la norma que considere que rige al conflicto de intereses que trasluce el proceso, pues, no hacerlo, equivaldría a una denegación de justicia que transforma en arbitraria la decisión judicial.

Tal es, sin duda, lo sucedido en este caso. Como se ha dicho, el Juez aceptaba que la relación que vinculaba a la actora con la universidad demandada estaba regida por un Convenio específico (el mismo que la actora había venido identificando en apoyo a su pretensión desde la reclamación previa), el cual por su ámbito hubo de ser publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma. Partiendo de esta aceptación y selección de la norma aplicable efectuada por el órgano judicial, no puede ser admisible denegar su aplicación por el sólo hecho de que no se aportase copia al proceso.

En los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, garantizada la publicidad de la norma y su general conocimiento a través de su inserción en el Diario Oficial, no puede el órgano judicial equiparar a la norma –y sin duda el Convenio lo es en nuestro ordenamiento– con un hecho, y subordinar su aplicación a la prueba de su existencia. Ello supone una denegación arbitraria de la justicia pedida, deviniendo la resolución en que así se concluye una mera apariencia de justicia, y esta conclusión no puede quedar desvirtuada por el hecho de que el juzgador resolviera con arreglo a lo dispuesto en la Ordenanza para Oficinas y Despachos. Aparte del dudoso encaje que esta resolución tendría en un ordenamiento como el nuestro, en que la autonomía colectiva ocupa un lugar preferente en la ordenación sectorial de las condiciones de trabajo desde la propia Constitución, es lo cierto que la aplicación de la ordenanza no se basó –como paladinamente se reconoce en el texto de la Sentencia;– en la convicción judicial de que ésa y no otra era la norma que debía ser aplicada (en cuyo caso nada tendría que objetarse en esta sede), sino en la falta de prueba, mediante la aportación de una copia al proceso, del Convenio que se consideraba aplicable, lo que es algo sustancialmente diverso y, en los términos antes expuestos, conduce a afirmar que, efectivamente, la resolución impugnada ha vulnerado el derecho consagrado en el art. 24.1 CE”.

27. STEIN, Friedrich, ob. cit., p. 30. Por su parte, GÓMEZ ORBANEJA entendió por tales “tanto los principios de la experiencia general, ínsitos en el saber de la zona cultural a que el juez pertenezca, como los de una ciencia, saber, arte o especialidad determinada (excepto los jurídicos, que el juez conoce o debe conocer y que, como aquellos generales, no tienen que ser probados)” (GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, ob. cit., p. 293).

28. STS, Sala de lo Civil, de 22 de enero de 1996 (RJ 1996, 250), Pte. Sr. Almagro Nosete. En parecidos términos: SSTS, Sala de lo Civil, de 24 de febrero de 1998 (RJ 1998, 976), Pte. Sr. Almagro Nosete; 6 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1496), Pte. Sr. Fernández-Cid de Temes, y 25 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1646), Pte. Sr. Martínez-Pereda Rodríguez.

29. Así lo recalca MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil, 7.ª edición, Thomson Reuters, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 108-111. ISBN 978-84-470-3976-0.

30. Vid. CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, 2.ª edición, traducción de Niceto Alcalá-Zamora, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 67-71. ISBN 950-14-0020-4; y SENTÍS MELENDO, Santiago, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, p. 151.

31. Aunque es frecuente utilizar distintas denominaciones para referirse a la información que se aporta al proceso en formato electrónico, o mediante aparatos o sistemas que la transmiten en forma de números o letras, las dos que mejor enuncian el concepto que se desea expresar son, o así nos lo parece, las de “prueba electrónica” o “prueba digital”. Sobre todo, la primera, ya que pone de manifiesto con mayor rotundidad que la siguiente cuál es el formato o las características técnicas y de presentación en que aquélla se aporta.

Con dicha denominación –la de prueba electrónica– se hace referencia, por tanto, a la información que se aporta a un proceso en formato electrónico, o mediante aparatos o sistemas que la transmiten en forma de números o letras. O, si se prefiere, a la información obtenida a través de un dispositivo electrónico que pretende convencer al tribunal de que son ciertas determinadas afirmaciones realizadas por las partes (por una de ellas) o que permite fijar como ciertas dichas afirmaciones en la sentencia que pone fin al proceso. O también, finalmente, a toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio (cfr. DELGADO GARCÍA, Joaquín, La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. En: Diario La Ley, núm. 6, Sección Ciberderecho, 11 de abril de 2017, Editorial Wolters Klumer, LA LEY 3841/2017 [consultado en línea el 5 de enero de 2021]). BUENO DE MATA la define como “cualquier prueba presentada informáticamente y que estaría compuesta por dos elementos: uno material que depende de un hardware, la parte física de la prueba para cualquier usuario de a pie, por ejemplo la carcasa de un Smartphone o una memoria USB; y por otro lado un elemento intangible que es representado por un software consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas interfaces informáticas” (cfr. BUENO DE MATA, Fernando, La prueba electrónica y proceso 2.0, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 130. ISBN 9788490534830).

32. MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., 2.ª ed., p. 75.

33. MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., 2.ª ed., p. 81.

34. Así lo señala MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., 2.ª ed., loc. cit. Cfr. la STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), Pte. Sr. Díez-Picazo y Ponce de León, en la que se afirma: “Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita”.

35. En relación con este tema, puede consultarse FERRANDO GARCÍA, Francisca María, Vigilancia y control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de las nuevas tecnologías. En: Estudios Financieros. Revista de trabajo y seguridad social, núm. 399, 2016, pp. 37-68. ISSN 1138-9532.

36. Y nunca como perito, pues su intervención en el pleito no es como experto en una determinada rama del saber, arte o ciencia, sino como un mero testigo, que ha visto u oído determinados hechos o conversaciones. Y ello, aunque haya realizado grabaciones de algunas imágenes y/o sonidos. En igual sentido: SAP de Murcia, Sección 4.ª, núm. 752/2012, de 22 de noviembre de 2012 (JUR 2013, 2877), Pte. Sr. Carrillo Vinader.

37. Con todo, han de tenerse en cuenta las siguientes precisiones: se entenderá que el actor tiene a su disposición el medio, y, en consecuencia, que ha de acompañarlo con su demanda, cuando éste se encuentre en un archivo o registro público, en el que pueda pedir y obtener una copia; dicha puntualización solo se refiere al demandante, no al demandado, habida cuenta el tiempo de que dispone para contestar a la demanda, permitiéndose por ello a éste que presente el medio por el sistema de designar el lugar en que se encuentre, incluso cuando éste obre en protocolo o archivo público; cuando el medio se encuentre en poder de la contraparte o de un tercero, el interesado podrá solicitar su exhibición, por analogía con lo dispuesto en los artículos 328 a 333 de la LECiv a propósito del deber de exhibición documental entre partes y por terceros.

38. A juicio de ORTELLS, si esta excepción no se considera aplicable al juicio verbal, los instrumentos en los que concurriesen dichas circunstancias deberían admitirse en segunda instancia (ORTELLS RAMOS, Manuel, ob. cit., p. 246).

39. Al enunciar el precepto “palabras, imágenes y sonidos”, parece desconocer el legislador que las primeras pueden definirse como sonidos o conjunto de sonidos articulados que expresan una idea. Por lo que, perfectamente, hubiera podido limitarse a mencionar los otros dos términos.

40. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo, La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, Ed. La Ley, Madrid, 2000, p. 186. ISBN 84-7695-750-5.

41. Es cierto que, en ambos casos, se trata de copias realizadas por el tribunal y en condiciones que permitan asegurar su autenticidad. Pero no advierto ningún inconveniente para que, en el supuesto que nos ocupa, el litigante interesado en disponer de una así lo solicite al tribunal, asumiendo su coste, y que éste deba entregársela, al igual que ocurre en las hipótesis contempladas en los preceptos arriba referidos.

42. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo, ob. cit., p. 188.

43. Que fue introducido por el artículo único.41 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, a instancia del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència y Unió), con la finalidad de “impedir que las posibilidades del demandado para proveerse de pericias encargadas por él mismo, sin perjuicio de su derecho a instar la designación judicial de peritos, queden a resultas de la benevolencia de la parte actora. Generalmente, los litigantes vienen obteniendo esta ayuda judicial cuando la solicitan; pero esta buena práctica no está totalmente generalizada. Se pretende aprovechar la oportunidad para regular la facultad del demandante y, sobre todo, del demandado de instar y obtener el apoyo judicial para tener acceso a las cosas y datos que hayan de ser objeto de una pericial de parte, venciendo la resistencia de la contraria. No basta con la posibilidad de solicitar la designación judicial de perito, porque esto no garantiza la igualdad de armas procesales ni es equitativo desde los puntos de vista técnico y económico” (cfr. el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 9 de junio de 2015, núm. 133-2, cve: BOCG-10-A-133-2, pp. 52-53).

44. Sobre este particular puede consultarse SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, Sistema judicial español, 8.ª ed., Ed. Laborum, Murcia, 2020, pp. 196-200. ISBN 978-84-17789-27-5.

45. Así lo cree SACRISTÁN REPRESA, Guillermo, Artículo 382. En: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (obra coordinada por FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, Miguel Ángel, RIFÁ SOLER, José María, y VALLS GOMBAU, José Francisco), tomo II, Ed. Iurgium, Barcelona, 2000, pp. 1767-1768. ISBN 84-931472-3-0.

46. Seguimos en este punto a MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., 7.ª edición, p. 489.

47. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo, ob. cit., p. 196.

48. La Ley 59/2003 ha sido recientemente derogada por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que entró en vigor el pasado 13 de noviembre de 2020. Pese a ello, entendemos que la definición antedicha sigue plenamente vigente.

49. Como acertadamente señala MONTERO, mientras el papiro egipcio ha guardado para la posteridad una parte de la obra escrita en la Época Clásica y el papel ha traído hasta nosotros las grandes obras posteriores a aquel período de nuestra historia, los instrumentos informáticos se caracterizan por su volatilidad, ya que, lo que hoy es nuevo, en poco tiempo queda obsoleto, como lo acredita el hecho de que, si bien hace unos años los trabajos informáticos se guardaban en disquetes, hoy apenas quedan computadoras que puedan leer estos (cfr. MONTERO AROCA, Juan, ob. cit., 7.ª ed., p. 493).

50. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo, ob. cit., p. 199.

51. En este sentido es significativo el supuesto referido en el AAP de La Coruña, Sección 5.ª, núm. 97/2017, de 9 de junio de 2017 (JUR 2017, 218290), Pte. Sr. Conde Núñez, y la consideración que en dicha resolución se hace en el sentido de que, estando acreditado el envío del correo electrónico, habría que presumir en principio su recepción por el destinatario.

52. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 207 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de exhibición, el notario describirá o relacionará las circunstancias que identifiquen la cosa que se le exhiba, “diferenciando lo que resulte de su percepción de lo que manifiesten peritos u otras personas presentes en el acto, y podrá completar la descripción mediante planos, diseños, certificaciones, fotografías o fotocopias que incorporará a la matriz”.

53. De acuerdo con lo previsto en el artículo 199 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de presencia, el notario acredita la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización, redactando el concepto general en uno o varios actos, “según lo que presencie o perciba por sus sentidos, en lo que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales”.

54. Según el artículo 208 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en el acta de referencia, cuyos requisitos son los mismos que precisan las actas de presencia, “el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ella intervengan”.

55. En igual sentido, cfr. la SAP de Almería, Sección 1.ª, núm. 51/2017, de 14 de febrero de 2017 (JUR 2017, 158395), Pte. Sr. Lozano López.

El uso de medios electrónicos para acreditar la existencia y contenido de las conversaciones mantenidas a través de medios electrónicos es cada vez más frecuente. Con todo, el desconocimiento de cómo funcionan más allá de los aspectos más básicos y la posibilidad real de que puedan ser manipulados, hace que nuestros tribunales sean especialmente cautelosos a la hora de valorar las fuentes de prueba que con dichos medios electrónicos tratan de introducirse en el proceso. Así se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la SAP de Barcelona, Sección 18.ª, núm. 69/2017, de 31 de enero de 2017 (JUR 2017, 106183). Pte. Sra. Sambola Cabrer, que cita la conocida y relevante STS, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, núm. 300/2015, de 19 de mayo de 2015 (RJ 2015, 1920), Pte. Sr. Marchena Gómez, en la que se fijan determinados criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o “pantallazos” en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales.

56. Con todo, no faltan autores que consideran que dicha expresión permite distinguir los instrumentos informáticos que se asemejan a los audiovisuales, que se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, y los restantes, que, habida cuenta su naturaleza, próxima a la de los documentos, a su entender, deberían valorarse de conformidad con las reglas de valoración de éstos (cfr. ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, CUBILLO LÓPEZ, Ignacio, HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, PEITEADO MARISCAL, Pilar, y TOMÉ GARCÍA, José Antonio, Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed. Colex, Madrid, 2004, p. 185. ISBN 9788478798704); o que señalan que la prueba electrónica se halla sujeta a una sana crítica “especialísima”, queriendo expresar con ello que, en estos casos, la valoración demanda una atención especial o una mejor información sobre aspectos técnicos (vid. GARCÍA PAREDES, Antonio, La prueba en juicio: ¿y si es electrónica? En: Revista de la contratación electrónica, núm. 62, julio, 2005, p. 9. ISSN 1576-2003).

57. La falta de una noción legal en nuestro ordenamiento de lo que son y constituyen las reglas de la sana crítica “no obsta a que algún ordenamiento identifique o, cuando menos, sitúe a un nivel similar las reglas de la sana crítica con el conocimiento o criterio humano (art. 245.1 del Código Procesal Civil de Honduras) y con el prudente arbitrio (art. 397 del Código Procesal Civil de Bolivia)” (cfr. ABEL LLUCH, Xavier, Las reglas de la sana crítica, Ed. La Ley, Madrid, 2015, p. 34. ISBN 9788490204337).

58. En este punto procede recordar que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 198.2 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, “Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta deberán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura”.

59. Sobre este particular, puede consultarse: ANGUAS BALSERA, Joaquín, La pericial informática. En Tratado pericial judicial (obra coordinada por ABEL LLUCH, Xavier). Ed. La Ley, Madrid, 2014. ISBN 978-84-9020-330-9.

60. PUIG FAURA, Sonia, El acceso del perito informático-forense a fuentes de prueba en poder de terceros. Análisis del apartado 5.° del artículo 336 LEC tras la reforma de la LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. En: Diario La Ley, núm. 8808, Sección Práctica Forense, 21 de julio de 2016, Ed. LA LEY, LA LEY 5787/2016 (consultado en línea el 5 de enero de 2021).

61. Primero: que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento. Segundo: que existan razones para temer que, si no se adoptan medidas de aseguramiento, puede resultar imposible practicar en el futuro dicha prueba. Y, tercero: que la medida de aseguramiento propuesta, u otra distinta que con el mismo fin estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

62. En relación con esta cuestión, véase: FUENTES SORIANO, Olga, Videos, comunicación electrónica y redes sociales: cuestiones probatorias. En: Práctica de Tribunales, núm. 135, noviembre-diciembre 2018, Wolters Klumer, LA LEY 14049/2018 (consultado en línea el 5 de enero de 2021). También: RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis, Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.ª, 300/2015, de 19 de mayo). En: Diario La Ley, núm. 8569, Sección Doctrina, 25 de junio de 2015, LA LEY 4367/2015 (consultado en línea el 5 de enero de 2021).