Читать книгу Proceso civil y nuevas tecnologías - Julio Sigüenza López - Страница 26

§77. La actividad probatoria consiste, como antes se dijo, en la reproducción de ciertos sonidos e imágenes. Dicha actividad debe ser, además, desarrollada en presencia del tribunal, que deberá oír o ver –y, en algún caso, las dos cosas– esos sonidos e imágenes y, en consecuencia, percibir por sí mismo, sin la mediación o tamiz de otras personas (es decir, de forma semejante a lo que sucede en el interrogatorio de testigos, o en el de las partes), o de signos (en el caso de documentos), las afirmaciones o hechos que se pretende acreditar, si bien no de modo directo, sino mediato, a través del correspondiente sistema técnico de reproducción.

§78. A nuestro juicio, dicha reproducción resulta imprescindible en todo caso.

Si no se ha podido facilitar al resto de los litigantes una copia o transcripción de dicho material, porque éstos tienen derecho a conocer lo que consta en él, ya que, de lo contrario, podría causárseles indefensión.

Y, si se ha podido proporcionar, porque la ley no excusa en ningún supuesto su difusión en el acto del juicio o de la vista, si nos encontramos en un proceso civil.

§79. No compartimos, pues, el criterio de quienes consideran que, si las partes disponen de una copia del medio en el que se contengan los sonidos e imágenes, o, en su defecto, de una transcripción de las palabras contenidas en él, y optan por formular sus observaciones, y, en su caso, por proponer pruebas complementarias, manifestando que no es necesario que se reproduzca el material grabado o filmado, ésta no es precisa42.

A nuestro entender, tratándose de hechos controvertidos, no queda más opción que reproducir lo filmado o grabado en el momento procesalmente previsto para la práctica de los medios de prueba. Ello, claro está, salvo que, la parte contraria a quien haya ofrecido la prueba renuncie en el momento habilitado para su práctica a la reproducción de lo contenido en el medio que se haya presentado, asumiendo, como es lógico, las consecuencias que puedan derivarse para ella de dicha decisión.

No desconocemos, sin embargo, que la tesis de la que discrepamos puede tener acogida en la práctica. Sobre todo, por quienes consideren que, siendo el proceso civil un enfrentamiento dialéctico entre dos o más sujetos jurídicos que se desarrolla ante un órgano judicial, con la finalidad de dirimir un conflicto existente entre ellos, en torno a determinados intereses privados, son dichos sujetos los que pueden fijar las reglas conforme a las que se ha de actuar en cada caso. Pero, quienes así piensen, se equivocan gravemente. Pues, siendo cierto que las partes tienen poder de disposición sobre el derecho que se discute en el proceso, también lo es que es el juez el que dirige el proceso, y que dicha dirección debe llevarse a cabo de acuerdo con lo prescrito en la ley. No debe olvidarse que es propio –y exclusivo– del juez, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que sólo a él se confiere, o, en otros términos, en el cumplimiento de la función jurisdiccional que tiene encomendada, decir el derecho: tanto el material o sustantivo, como el procesal, en tanto en cuanto éste regula cuanto es necesario, como método razonable y justo, para garantía del acierto de la sentencia o resolución similar que ha de dictar.

Tampoco ignoramos que la actual carga de trabajo que soportan los juzgados de primera instancia en nuestro país dificulta lo que decimos y facilita, en gran medida, que pueda asumirse la práctica que rechazamos. Pero, el que ello sea así, en modo alguno desmerece lo que defendemos. Por varias razones. En primer lugar, porque las carencias estructurales de la Administración de Justicia no pueden impedir que se cumpla la ley debidamente, y además que se haga garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que obliga a dotar a los órganos jurisdiccionales de los necesarios medios personales y materiales que les permita cumplir su función. Y, en segundo término, y en directa relación con lo que se acaba de apuntar, porque el incumplimiento de dicha obligación no puede servir de excusa para que la tarea jurisdiccional se cumpla de modo distinto a como señala la ley, ya que lo normal es ajustarse a la norma, no desconocerla, aunque esto último pueda ser lo más frecuente, entre otras razones, a causa de dichas penurias. Piénsese que, si se aceptase como estándar de actuación dicho incumplimiento y se convirtiese, por tanto, en regla lo que debe ser excepción a la misma, se estaría dejando vacío de contenido lo dispuesto por el legislador, lo que, si en ningún caso resulta aceptable, aún lo es menos cuando quienes desconocen lo previsto por éste pertenecen al poder judicial. La solución a los problemas endémicos de la justicia no puede pasar por desconocer la ley o acomodar ésta a “la realidad” y, por esta vía, desvirtuar sus mandatos, sino por reclamar con firmeza su resolución y la debida atención de los poderes públicos que están llamados a atenderlos. De lo contrario, si tratan de paliarse por vías que no son las adecuadas, se estará consintiendo un mal que debe ser solventado, evitando así su resolución, por quienes están obligados a solucionarlo.

§80. Por lo demás, será inexcusable la presencia judicial en la práctica de la prueba. De un lado, porque así lo exige la regla de la inmediación, ya que solo puede dictar sentencia el juzgador que haya asistido a la práctica de las pruebas (cfr. los artículos 137.1 y 194.1 de la LECiv), sancionándose su incumplimiento con la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones (artículo 137.4 de la LECiv). De otro, porque así lo requiere el artículo 289.2 de la LECiv, al referir la forma en que se ha de llevar a cabo la misma (“Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales”).

§81. En otro orden de cosas, sorprende ciertamente que, en el orden civil, se exija a las partes que se pronuncien en la audiencia previa al juicio sobre los documentos, dictámenes periciales e informes presentados hasta ese momento (en el primer caso, para admitirlos o impugnarlos, y, en su caso, proponer prueba sobre su autenticidad; en los siguientes, para admitirlos, contradecirlos o solicitar que se amplíen en determinados extremos) –cfr. lo previsto en el artículo 427 de la LECiv–, y no se disponga nada en relación con los medios de reproducción de la imagen o el sonido aportados por la parte contraria, cuando tales manifestaciones serían igualmente oportunas y convenientes y no existe razón alguna –o así nos lo parece– para que no deban hacerse.

§82. La prueba pericial puede servir de notable apoyo o complemento a la práctica de esta prueba, en la medida en que puede facilitar al juzgador conocimientos de los que éste normalmente carece, que pueden ayudarle a valorar su fuerza de convicción. De ahí que el artículo 382.2 disponga que la parte que proponga este medio de prueba “podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido”.

De este modo, será posible, por ejemplo, que el proponente de este medio de prueba aporte, a su vez, el dictamen de un experto en el que se asevere que las imágenes registradas en una película cinematográfica no han sido manipuladas, o que asegure que la voz grabada en la cinta que se acompañó corresponde a la de la parte adversa. Y, también, como es lógico, que los restantes contendientes puedan aportar dictámenes periciales que afirmen lo contrario o susciten dudas en relación con los facilitados por las demás partes.

Sin embargo, en relación con esta cuestión se plantea otra de singular importancia: la de cómo puede aportarse en juicio un dictamen pericial, que pueda poner en cuestión la autenticidad y exactitud de lo reproducido, si, previamente, no se ha recibido una copia del soporte en que se contienen las palabras, sonidos e imágenes captadas mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes que el proponente de este medio de prueba desea que sean tenidas en cuenta.

En principio, desde luego, no es posible. De ahí que sea necesario, como antes apuntamos, que, cuando se admita este medio de prueba, se entregue a las restantes partes una copia de dicho soporte.

Si lo anterior no se considera procedente, y, obviamente, quien defienda esta tesis debería explicar al propio tiempo si con dicha negativa no se menoscaba el derecho de defensa de quien no puede disponer de una copia donde se contiene información que puede ser decisiva para la resolución del pleito, siempre cabría solicitar que se aplicase lo dispuesto en el artículo 336.5 de la LECiv, referido a la posible aportación de dictámenes periciales con la demanda y contestación a esta. Pues, aunque ciertamente contempla un supuesto distinto al que referimos, ofrece una solución que podría ser aceptable.

De acuerdo con dicho precepto43, a instancia de parte, el tribunal que conozca de la causa “podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial”.

La norma atiende una laguna existente en nuestro ordenamiento hasta su aprobación, aun cuando hubiera sido preferible que otorgase igual posibilidad al demandante cuando es el demandado (o uno de ellos, si son varios) el que propone como medio de prueba la reproducción de palabas, sonidos o imágenes que consten en instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, tal y como señaló el grupo parlamentario que sugirió el cambio, ya que, si bien puede preparar el juicio solicitando que la persona a la que se pretenda demandar “exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir” aquel (artículo 126.1.2° de la LECiv), no existe previsión legal expresa que le permita recabar la tutela judicial en estos casos para que uno o varios expertos puedan examinar a su instancia dichos instrumentos y, posteriormente, emitir el pertinente dictamen pericial.

Por lo demás, la referencia a que podrán examinarse por medio de abogado o perito las cosas o lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa, o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar en el pleito, es lo suficientemente amplia como para incluir el examen de dispositivos electrónicos, previa ponderación, obviamente, de los diferentes derechos que puedan estar en juego en cada supuesto.

En el caso de que el tribunal no autorizase lo solicitado, por entender que la norma invocada atiende a un supuesto distinto al que nos ocupa u otro motivo distinto, parece evidente que el interesado en disponer de una copia del soporte en que se contienen determinadas palabras, sonidos o imágenes debería dejar constancia de su discrepancia con dicha decisión, formulando al efecto la oportuna protesta, y solicitar que se le conceda la oportunidad de presentar posteriormente el informe de uno o varios expertos en el que estos expresen su parecer sobre “la autenticidad y exactitud de lo reproducido”. Ya que, de lo contrario, de no accederse a dicho ruego, podría atentarse contra su derecho a ser tutelado judicialmente de forma efectiva, en su vertiente de derecho a la defensa44.

La consecuencia de lo expuesto parece clara: formulada dicha petición, debería accederse a lo requerido y, en consecuencia, debería ordenarse que, una vez se hubiesen practicado las restantes pruebas y se hubiese examinado lo grabado, se proceda a entregar al requirente una copia del soporte en que se encuentren las palabras, sonidos o imágenes filmadas a las restantes partes, suspendiendo el acto del juicio o de la vista por el tiempo imprescindible para que pudiese encargar, en su caso, los referidos análisis, los cuales, por lo demás, también podrían llevarse a cabo por un perito designado por el tribunal –a instancia de parte distinta a quien haya propuesto el medio de prueba, o también a ruego de éste, si lo considerase adecuado a su interés– que pudiese arrojar luz sobre dichas cuestiones (cfr. lo dispuesto en el artículo 339 de la LECiv).

La pericia, obviamente, deberá realizarse por especialistas en estas materias, que, en el caso de que lo que se impugne sea que la voz que se escucha en la grabación corresponde con la del sujeto al que se atribuye, bien podrían ser expertos en lingüística, fonética o análisis del lenguaje. Posteriormente, se procederá a emitir el pertinente informe pericial y a practicar la prueba con todas las garantías y, por tanto, de forma contradictoria.

§83. Por lo demás, la prueba pericial no es el único medio probatorio que puede proponerse para reafirmar o rebatir la fuerza de convicción del material aportado. Puede sugerirse cualquier otro que se considere conveniente o adecuado a dicho fin. Y, así, podría solicitarse la prueba de interrogatorio de la parte contraria para que ésta reconociese, o negase, si es ella la persona que aparece en la filmación, o para que se pronunciase sobre si es su voz la que se escucha en ella. O la de interrogatorio de testigos, para que el interpelado manifieste si reconoce ciertos sitios o lugares que se ven en ella, si es él el que aparece en algún momento de la grabación o si reconoce alguna voz de las que se escuchan en la cinta.

§84. Como se señaló, el precepto permite a quien proponga este medio de prueba aportar dictámenes y los medios de prueba instrumentales que considere convenientes, y a las restantes partes los dictámenes y medios de prueba “cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido”. Aun cuando la redacción es semejante, no es idéntica. La diferencia puede obedecer a un concreto motivo45: en el caso de quien propone este medio de prueba, los dictámenes parecen dirigidos, como antes se apuntó, a identificar una voz o a garantizar la ausencia de manipulación de la fuente de prueba, mientras que los “medios de prueba instrumentales” parecen dirigidos tanto a corroborar dichos extremos como a verificar los mecanismos de reproducción utilizados. Sin embargo, cuando de las restantes partes se trata, mientras los dictámenes obedecen a la misma razón antes expuesta, o así nos lo parece, los “medios de prueba”, que ya evitan el término “instrumentales”, constituyen una alternativa a aquéllos, puesto que lo que se pretende es discutir la autenticidad o exactitud de lo reproducido, propósito que, si bien normalmente se buscará mediante la prueba pericial, puede también interesarse por otras vías, como las de interrogatorio de parte o la prueba testifical. Con todo, la cuestión es discutible, por lo que también puede entenderse que la voz “instrumentales” nada añade a la expresión “medios de prueba” que acompaña y que, por ello, resulta absolutamente superflua e innecesaria.

§85. Finalmente, el artículo 383 de la LECiv dispone que: “De los actos que se realicen en aplicación del artículo anterior se levantará la oportuna acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas” y que “El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habrá de conservarse por el Secretario judicial, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra alteraciones”.

Una lectura atenta de dicho precepto permite concluir que el primer apartado resulta, cuando menos, chocante, y el segundo absolutamente inane46.

En efecto.

Resulta insólito que se haga mención de un acta que no puede ser otra diferente de la que se levanta en el acto del juicio o de la vista. Y, además, que se haga para señalar simplemente que, en ella, se hará constar cuanto sea preciso para identificar las filmaciones, grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas.

Por otra parte, es innecesario que se diga que el material que contenga la palabra, la imagen o el sonido que se haya reproducido ha de ser conservado por el letrado de la Administración de Justicia y, además, de modo que no sufra alteraciones, porque es obvio que debe ser custodiado, y no de cualquier manera, sino de modo que no sufra ninguna modificación. Y, también, que el encargado de protegerlo no es otro que dicho fedatario, pues es el responsable del Archivo Judicial de Gestión, “en el que, de conformidad con la normativa establecida al efecto, se conservarán y custodiarán aquellos autos y expedientes cuya tramitación no esté finalizada, salvo el tiempo en que estuvieren en poder del juez o del magistrado ponente u otros magistrados integrantes del tribunal” (cfr. los artículos 458.1 de la LOPJ y 148 de la LECiv).