Читать книгу Банковское право - Коллектив авторов - Страница 3

Согласно устоявшейся в теории права позиции, деление права на отрасли осуществляется на основании и при одновременном использовании двух критериев: а) предмет правового регулирования (материальный критерий); б) метод правового регулирования (юридический критерий).

Предмет правового регулирования – это круг общественных отношений, на который воздействуют нормы той или иной отрасли права. К таким отношениям относятся не любые, а лишь те отношения, которые отвечают следующим признакам:

1) являются качественно однородными по своей природе, что позволяет отнести их к одной классификационной группе;

2) являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;

3) допускают по своим свойствам возможность их государственно-правового (внешнего) регулирования;

4) существует объективная потребность в таком регулировании.[4]

В банковском праве при определении его предмета используются преимущественно следующие подходы.

1. А. Г. Братко полагает, что предмет правового регулирования в банковском праве составляют отношения между ЦБ РФ и кредитными организациями по поводу банковской деятельности и в связи с регулированием банковских операций, т. е. те отношения, в рамках которых осуществляются банковское регулирование и банковский надзор. С позиций названного автора предмет правового регулирования – это отношения внутри банковской системы по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок. Одним из субъектов этих отношений всегда является Банк России.[5]

2. Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян придерживаются позиции, в соответствии с которой «предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства».[6]

3. О. М. Олейник в предмете банковского права выделяет две группы общественных отношений: а) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы; б) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара.[7]

4. Д. Г. Алексеева определяет предмет банковского права как общественные отношения, возникающие между участниками банковской системы по поводу осуществления банковской деятельности, в частности:

– отношения, связанные с осуществлением банковской деятельности;

– отношения, связанные с определением правового статуса участников банковской системы;

– отношения, возникающие в процессе государственного регулирования банковской деятельности.[8]

5. По мнению А. А. Тедеева, предмет банковского права составляют общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ.[9] Он выделяет шесть групп таких отношений:

– властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы;

– отношения, возникающие в процессе функционирования банковской системы РФ;

– отношения, возникающие в процессе осуществления кредитными организациями банковской деятельности;

– отношения по банковскому надзору;

– отношения, возникающие в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;

– отношения по привлечению к ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности.

Обращает на себя внимание тот факт, что общим для всех описанных подходов является выделение неразрывной связи банковских отношений с банковской деятельностью, что вызывает необходимость анализа указанной категории.

Существенным пробелом банковского законодательства является отсутствие легального определения банковской деятельности как в Законе о банках, так и в других нормативных актах. Между тем теоретическое определение понятия «банковская деятельность» имеет важное практическое значение в силу как минимум двух причин: 1) необходимости создания специального субъекта – кредитной организации и получения лицензии на занятие такой деятельностью; 2) наличия уголовно-правового запрета на занятие незаконной банковской деятельностью, под которой в ст. 172 УК понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.

При первых попытках дать определение рассматриваемому понятию мы приходим к следующим простым выводам: а) банковская деятельность – это деятельность, т. е. особая форма активности, имеющая своим содержанием целесообразное изменение внешнего мира;[10] б) указанной деятельностью вправе заниматься в силу ст. 1 Закона о банках только банки и небанковские кредитные организации, которые являются коммерческими организациями; поэтому в) банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, следовательно, на нее распространяются все признаки последней, а именно: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм.[11]

Необходимо отметить, что в отечественном законодательстве отсутствует четкий критерий систематичности для определения не только предпринимательской и банковской, но и иных видов профессиональной деятельности. Зачастую «систематически» трактуется как «два и более раза», что означает отождествление систематичности и неоднократности. Однако это нельзя признать оправданным, поскольку законодатель в легальном определении предпринимательской деятельности четко записал: не «неоднократно», а именно «систематически». Следовательно, банковскую деятельность нельзя трактовать как осуществление два и более раза банковских операций. Необходимы более четкие экономические критерии. В этой связи определенный интерес представляет используемое в банковском праве Швейцарии нормативно закрепленное «правило 20», согласно которому систематическое осуществление банковской деятельности означает привлечение более 20 вкладов от населения на постоянной основе (п. 2 ст. 3а Постановления от 17 мая… 1972 г. «О банках и сберегательных кассах» [Verordnung über die Banken und Sparkassen].[12] Число «20» рассматривается как минимальное количество вкладов, которое должна привлечь организация для того, чтобы на нее распространилось действие Федерального закона Швейцарии от 8 ноябр.я. 1934 г. «О банках и сберегательных кассах» [Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen],[13] причем это число является экономически обоснованным.[14]

Более пристальный взгляд на ст. 1 Закона о банках выявляет неразрывную связь рассматриваемого понятия с понятием «банковские операции», под которыми следует понимать перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках юридически значимые действия, совершаемые кредитными организациями в процессе своей деятельности в предусмотренной законом или договором форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Банковским операциям присущи следующие признаки:

– они носят длящийся характер, т. е. осуществляются постоянно;

– субъекты операций находятся в неравном юридическом положении;

– в значительной степени банковские операции обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

– они производятся по стандартным правилам, существуют международные стандарты банковских операций;

– в силу последнего банковские операции нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков.[15]

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках кредитная организация помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Дальнейший анализ ст. 1 и 5 Закона о банках позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смысле. В узком смысле о банковской деятельности следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк. К числу таких операций в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В английском общем праве для этих целей используется понятие «банковский бизнес», который характеризуется следующими чертами:

– привлечение депозитов от неопределенного круга лиц и размещение полученных средств среди других клиентов с целью получения прибыли (причем, в отличие от других организаций, проводящих аналогичные операции (например, кооперативных обществ), банки предлагают свои услуги неопределенному кругу лиц, а не только своим участникам);

– ведение текущих счетов клиентов, оплата чеков и зачисление средств на счета клиентов.

В соответствии с английским Законом о банковской деятельности (Banking Act) 1987 г. если прием депозитов имеет разовый характер, то для его осуществления не требуется получения лицензии Банка Англии; организация, принимающая депозиты, должна получить лицензию только в том случае, если она принимает депозиты систематически, в виде бизнеса (deposit-taking business). Статья 6 (1) названного Закона определяет две обязательные характеристики «бизнеса по приему депозитов»: а) деньги, принятые в депозит, должны затем передаваться взаем другим лицам; б) другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств. При этом английский Закон 1987 г. содержит существенное ограничение. Даже если депозиты удовлетворяют требованиям, изложенным выше, организация не будет рассматриваться в качестве ведущей «бизнес по приему депозитов», а следовательно, не должна получать лицензию Банка Англии при отсутствии хотя бы одного из двух условий: а) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе; б) депозит должен быть принят не в разовом порядке, не в связи с конкретным случаем.[16] В связи с этим получение организацией денежных средств, формально подпадающее под общее понятие депозита, еще не означает, что организация осуществляет банковскую деятельность, если только прием депозитов не ведется на постоянной основе либо если депозит имеет вспомогательное значение для какой-либо иной операции.

Таким образом, в английском банковском праве выделена главная составляющая, квинтэссенция банковской деятельности – принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов.

В банковском праве Швейцарии для определения понятия «деятельность банка» используется три критерия:

а) привлечение вкладов от населения на профессиональной основе либо для последующего кредитования третьих лиц;

б) привлечение финансирования от других банков для последующего кредитования третьих лиц; в) осуществление указанной деятельности на финансовом рынке. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. «О банках и сберегательных кассах» банками являются организации, которые «в первую очередь действуют на финансовом рынке и:

a) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;

b) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу не связанных лиц или организаций».[17]

В таком определении как нельзя более наглядно проявляется экономика банковской деятельности, которую в двух словах можно охарактеризовать так: «привлечь деньги подешевле, чтобы продать их подороже». Именно эта маржа (разница между затратами по пассивным (привлечение денежных средств) операциям и доходом по активным (размещение привлеченных денежных средств) операциям) и образует основную прибыль банка.[18] Зная эту упрощенную формулу банковской деятельности, нетрудно сделать вывод, что процентные ставки по депозитам в нормально функционирующем банке (не финансовой пирамиде) должны всегда быть меньше ставок по кредитам. Иначе банк «скатится» к банкротству.

Под банковской деятельностью в широком смысле следует понимать совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями.

Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками являются следующие:

– системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 Закона о банках, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии;

– целенаправленность всех операций вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

Особым признаком банковской деятельности является ее исключительность. По мнению О. М. Олейник, исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей – выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов.[19] Признак исключительности сформулирован в ч. 6 ст. 5 Закона о банках как запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Данный запрет носит, во-первых, непосредственный характер, поскольку распространяется только на кредитные организации; во-вторых, является запретом юридическим, но не фактическим. Поэтому производственной, торговой или страховой деятельностью может заниматься, к примеру, дочернее или зависимое от банка юридическое лицо.

А. Г. Братко в понятии «банковская деятельность» предлагает выделять основную и дополнительную банковскую деятельность. «Основная банковская деятельность – это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность – это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок».[20]

Здесь необходимо сделать как минимум два замечания. Во-первых, деятельность вряд ли можно считать правом, а тем более запретом. Во-вторых, «дополнительная банковская деятельность» есть обычная общехозяйственная деятельность банка как юридического лица, направленная на обеспечение (организационное, юридическое, техническое) осуществления им банковских операций и сделок. Поэтому, на наш взгляд, более правильно говорить в данном контексте об основной деятельности банка (понимая под ней банковскую деятельность) и вспомогательной (общехозяйственной) деятельности банка (которая банковской деятельностью не является).

Помимо кредитных организаций субъектом, имеющим право осуществлять банковские операции и сделки, является Банк России. Соответствующий перечень приведен в ст. 46 Закона о Банке России, а ограничения – в ст. 49 этого же Закона (подробнее см. п. 2.2 § 2 гл. III). Для Банка России, в отличие от кредитных организаций, право их осуществления возникает непосредственно в силу закона и не требует получения банковской лицензии. Указанные операции и сделки Банка России также подлежат включению в понятие «банковская деятельность».

А. А. Тедеев определяет банковскую деятельность как правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы РФ.

Представляется, что организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности.

Таким образом, банковская деятельность есть упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России – Закона о Банке России) банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли. Кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены в выданной им лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности (т. е. «небанковской деятельностью» – например, профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг), которые не относятся к торговой, производственной или страховой.

Вторым критерием для выделения самостоятельной отрасли права является метод правового регулирования – совокупность юридических приемов и средств воздействия на однородные общественные отношения. Особенности метода правового регулирования характеризуют:

– общее юридическое положение субъектов, т. е. правоспособность, дееспособность, компетенцию, отношения субъектов между собой (подчиненность, соподчиненность, равноправие);

– основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т. е. юридические факты (договор, решение суда, индивидуальный акт (выдача банковской лицензии) и др.);

– характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенности санкций, юридических процедур и др.).[21]

Главной чертой, определяющей различия в способах воздействия права на общественные отношения, является характер взаимного положения участников правовых отношений. В одних отраслях преобладает метод властного обязывания, в других – равенства сторон (дозволение), в третьих – запрещения недозволенных действий (запрет). Отрасли права используют методы правового воздействия в различном сочетании в зависимости от характера общественных отношений.[22]

В банковском праве находит свое применение как метод диспозитивный, характеризующийся автономией воли и равноправием участников банковских правоотношений (является превалирующим в горизонтальных отношениях типа «банк – клиент»), так и метод императивный, основывающийся на соподчинении субъектов (используется главным образом в отношениях Банка Росси с другими субъектами банковской системы). Взятые в единстве и взаимосвязи, эти два метода образуют комплексный метод правового регулирования.

По вопросу отраслевой самостоятельности банковского права в отечественной юридической литературе нет единообразного подхода. Так, одни ученые-правоведы считают, что банковское право не может претендовать на звание не только отрасли права, но и подотрасли, а является лишь отраслью законодательства;[23] другие высказывают мнение, что банковское право есть подотрасль финансового права;[24] третьи придерживаются той точки зрения, что «при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование… По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей»;[25] четвертые утверждают, что банковское право уже сегодня можно рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права, оно «не может быть составной частью гражданского и административного права, его нельзя рассматривать как некий конгломерат норм, как какую-то комплексную отрасль права или комплексную отрасль законодательства».[26]

Аргументация последней группы ученых представляется наиболее обоснованной и убедительной. Так, коллективом авторов[27] предложено банковское право как самостоятельную отрасль права выделять в системе российского права в силу следующих обстоятельств.

1. Наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы.

2. Наличие самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений.

3. Потребность в особом методе правового регулирования.

4. Наличие либо потребность в особых (специальных) источниках права.

5. Конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права.

6. Наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий.

В целом, признавая конструктивность такого подхода, в особенности выделение определяющего значения в качестве дополнительного критерия наличия специфических отраслевых принципов правового регулирования, и соглашаясь с большинством приведенных аргументов, нельзя не заметить, что такое обстоятельство, как особые источники правового регулирования, не имеет решающего значения, а в некоторых случаях может завести в тупик, под которым следует понимать дробление по этому признаку без достаточных к тому оснований традиционных отраслей права.

Таким образом, к настоящему моменту есть все основания утверждать, что банковское право представляет собой самостоятельную, связанную внутренним единством систему правовых норм, что позволяет квалифицировать такое правовое образование как самостоятельную отрасль российского права. Отличительным признаком этой системы норм, определяющим ее внутреннее единство, является то, что она предназначена для регулирования определенного круга общественных отношений – банковских отношений, которые складываются как между банками и субъектами, наделенными государственно-властными полномочиями (Банк России, Правительство РФ, Государственная Дума) – публично-правовые отношения, так и между банками и их клиентами, включая другие банки, – частноправовые отношения.

Самое простое и лаконичное определение банковского права было дано еще в 1929 г. известным русским ученымправоведом М. М. Агарковым: «Банковское право есть совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков».[28]

Постараемся сформулировать краткое и развернутое определение банковского права.

Краткое определение. Банковское право есть упорядоченная совокупность юридических норм, составляющих неразрывное единство и регулирующих общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления банковской деятельности.

Развернутое определение. Банковское право представляет собой систему формально определенных общеобязательных правил поведения, регулирующих отношения, связанные с определением правового статуса субъектов банковской системы, отношения, возникающие в процессе публично-правового регулирования банковской деятельности, а также отношения, складывающиеся непосредственно в процессе осуществления банковской деятельности как систематически проводимых кредитными организациями и Банком России банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли.