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Eine Zuwendung kann teils entgeltlich, teil unentgeltlich sein. Um eine gemischte Schenkung handelt es sich aber nur, wenn beide Vertragspartner darüber einig sind, dass ein Teil der Zuwendung unentgeltlich sei[20]. Es kommt nicht darauf an, ob Leistung und Gegenleistung objektiv gleichwertig sind, sondern wie die Vertragspartner sie übereinstimmend bewerten[21]. Die Vertragsfreiheit endet erst beim Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138)[22] und am zwingenden Pflichtteilsrecht (§ 2325)[23].

Sobald aber die Leistung weit wertvoller ist als die Gegenleistung, wird zugunsten Dritter nach der Lebenserfahrung dem ersten Anschein nach vermutet, die Vertragspartner hätten sich über die Unentgeltlichkeit des Mehrwertes geeinigt[24].

Wer sich auf diese tatsächliche Vermutung beruft, muss freilich das grobe Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung beweisen[25]. Erst wenn dies feststeht, muss der Gegner die tatsächliche Vermutung erschüttern.

Beispiel

Die Eltern übereignen ihr Hausgrundstück im Wert von 300 000,– € durch Vorwegnahme der Erbfolge für 100 000,– € ihrem Kind.

Das Geschäft wird jedoch entgeltlich, wenn die Eltern sich den Nießbrauch vorbehalten und das Kind sie in alten und kranken Tagen versorgen sowie die Geschwister auszahlen soll (BGH NJW 95, 1349; ähnlich NJW 2012, 605).