Читать книгу Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad. Volumen II. Serie Fundamentos del Derecho de la Discapacidad - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 23

La Ley de Igualdad define, tomando de referencia las Directivas Europeas, conceptos y categorías jurídicas relativas a la igualdad y la discriminación, al tiempo que determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías procesales para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad.

Distingue entre discriminación directa e indirecta. El art. 6.1 señala que se “considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable” y el art. 6.2 apunta que “se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.

Por su parte, el RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad define en su artículo 2c) la discriminación directa como “aquella situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad”. En el artículo 2d) define la discriminación indirecta cuando “una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En general, la discriminación directa se da cuando una persona es tratada de forma menos favorable que otra en una situación comparable por razón de sexo, discapacidad, etnia, raza, orientación sexual… Así, por ejemplo, se produce discriminación directa cuando el testimonio de una mujer con discapacidad intelectual o psicosocial se desestima en un procedimiento judicial a causa de su capacidad jurídica.

Se entiende también como discriminación directa a los actos perjudiciales donde no exista ninguna situación similar comparable. Un despido por embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, tal y como señala el artículo 8.

Hay discriminación indirecta cuándo una ley, práctica, medida u otra acción aparentemente neutra produce desventaja a una persona por su sexo, etnia, raza o discapacidad, en comparación con otras, salvo que se justificara por una finalidad legítima. Se está ante un impacto desigual de algo que aparenta neutralidad, aunque no pueda ser justificado con criterios objetivos. Por ejemplo, una mujer con discapacidad que no puede acudir al ginecólogo por que la camilla de la exploración ginecológica es inaccesible. En este caso, habría también discriminación por ajustes razonables, como luego se explica, ya que los servicios de salud impiden el ejercicio de su derecho a la salud sexual y reproductiva. En el “Estudio sobre Sentencias” se analizaron algunos casos de discriminación indirecta en prácticas judiciales que aparentemente resultaban neutras y que sin embargo tenían un impacto muy negativo en las mujeres con discapacidad.

La STC 145/1991 fue la primera que acogió el concepto de discriminación indirecta sentando la doctrina hoy vigente por la que la prohibición específica de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) comprende no sólo la discriminación directa, sino también la indirecta. Así, a raíz de un recurso presentado por las trabajadoras del Hospital Gregorio Marañón, se declaró inconstitucional la existencia de un salario inferior para las limpiadoras, mujeres, en relación con los peones, hombres. Señala la sentencia que el trabajo realizado por las limpiadoras y los peones es un trabajo de igual valor y debían ser integrados en la misma categoría profesional y percibir un mismo salario. Son trabajos iguales no solo aquellos idénticos sino también los que tienen igual valor.

La SAP de Santa Cruz de Tenerife 274/2016 de 21 de abril retiró la guardia y custodia de sus hijos a una mujer con discapacidad tras haberlo solicitado el padre. Hay discriminación directa a esta mujer respecto a las mujeres sin discapacidad. En un procedimiento ordinario de retirada de guardia y custodia a una mujer habría, como es lógico, informes periciales de todo tipo, incluidos informes médicos y de menores, pruebas que fundamentarían un cambio de custodia por el mayor interés del menor o de la menor. En este caso, la prueba que fundamenta el fallo del tribunal es un informe forense que, con otras finalidades, figuraba unido a unas diligencias anteriores del Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que ponía de manifiesto la discapacidad de Noelia sin hacer referencia alguna a la idoneidad del padre para ejercer la custodia. He aquí una prueba más que indica las resistencias a reconocer el rol de madre a mujeres con discapacidad, viéndolas más como objeto de protección social que como sujeto de derechos. Existen atavismos, roles, dudas respecto a las madres con discapacidad, olvidando que estas mujeres tienen las mismas necesidades que cualquier otra, con el añadido de que algunas pueden precisar apoyos a los que tienen derecho porque así lo determina la ley.

La Observación N.º 3 (2016) de la ONU señala que “los estereotipos nocivos de género y/o discapacidad basados en conceptos como la incapacidad o la inhabilidad pueden dar lugar a que las madres con discapacidad sufran discriminación jurídica, motivo por el cual esas mujeres están excesivamente representadas en procedimientos de protección del menor y pierden de manera desproporcionada el contacto y la custodia de sus hijos, que son objeto de procedimientos de adopción y/o son colocados en una institución”.

Entre las mujeres con discapacidad, aquellas sin apoyo familiar y sin recursos propios presentan un mayor riesgo de exclusión y pobreza. Si la pobreza eleva el riesgo de sufrir una discapacidad y la discapacidad eleva el riesgo de exclusión y pobreza, el género multiplica ambos.

Un caso de discriminación indirecta lo vemos en la STS Sala 4.ª de lo Social de 15 de junio de 2011 N.º Rec 921/2010, que trató el caso de una mujer con una discapacidad del 66% y sin ingresos a la que la administración autonómica le retira de oficio la prestación de invalidez por haberle sido computados como ingresos de la unidad económica de convivencia los de su marido, del que lleva años separada y que vive en otro domicilio. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. Es un claro ejemplo de sentencia que obvia las circunstancias de esta mujer, beneficiaria de prestaciones asistenciales con un acceso muy complicado a la información, a la justicia y a las redes de apoyo. La sentencia obvia además los hechos. Las mujeres separadas beneficiarias de la pensión no contributiva por jubilación multiplican por 5 a los hombres beneficiarios, que las mujeres que perciben una pensión no contributiva por invalidez por estado civil multiplican por 3 a los hombres y que, en cuanto a la pensión no contributiva de jubilación derivada de invalidez, la perciben casi 4 veces más mujeres que hombres. Por tanto, estamos ante un claro impacto de género en estas prestaciones dado que muchas mujeres, al carecer de recursos propios, no haber cotizado o ser esta muy baja, dependen de ayudas asistenciales. La discriminación indirecta por aplicación de una norma aparentemente neutra (Real Decreto 375/1995 de 15 de marzo, por el que se Desarrolla en Materia de Pensiones no Contributivas la Ley 26/1990 de 20 de diciembre) tiene un impacto enormemente negativo. La magistrada Gloria Poyatos define el juzgar con perspectiva de género como “una metodología de análisis de la cuestión litigiosa, que debe desplegarse en aquellos casos en los que se involucren relaciones de poder asimétricas o patrones estereotípicos de género y exige la integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en la búsqueda de soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género”8.