Читать книгу Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad - Serie Derecho de la Discapacidad (III) - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 13

La reforma introducida por la Ley 8/2021 en los arts. 56, 57 y 62 LN consiste en la incorporación de un párrafo con el siguiente texto: «Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial».

Recordamos que con la LJV se amplió la competencia de los Notarios en materia de sucesiones, siendo competentes para intervenir en los denominados expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas (art. 49 LN). Entre otros, en los expedientes en materia de sucesiones, como en la declaración de herederos abintestato (arts. 55 y 56 LN), en la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados (arts. 57 a 60 LN) y en la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 LN).

A efectos del control de legalidad, en cumplimiento de las normas de procedimiento reguladas en el Reglamento Notarial, al extender y autorizar el Acta Notarial, el Notario ha de acreditar la capacidad y legitimación de los interesados en los términos del art. 198.1.º RN: «En la comparecencia no se necesitará afirmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para requerir al notario al efecto, que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial, salvo que por tratarse del ejercicio de un derecho el notario deba hacer constar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente».

Así, conforme a la reforma introducida en los artículos citados, se impone al Notario la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal la circunstancia de falta de legitimación en la que se encuentran los menores o persona con discapacidad para intervenir en alguno de dichos expedientes. No podrán intervenir los menores sin sus representantes ni la persona con discapacidad sin apoyo suficiente, si los necesitare

Valoramos positivamente que se haya suprimido la anterior redacción pues claramente identificaba minoría de edad con discapacidad, ya que pese a utilizar la expresión «persona con capacidad modificada judicialmente», ambos debían estar sometidos a la representación correspondiente, por lo que se excluía que la personas con discapacidad actuase por sí misma o con el apoyo necesario, sin llegar a la representación.

Un tema que continúa sin resolverse, puesto que la reforma no ha entrado en cuestiones de fondo en la Ley del Notariado es la siguiente. Ante la falta de representante del menor o falta de apoyo a la persona con discapacidad, se impone la obligación al Notario de notificar al Ministerio Fiscal esta circunstancia para que inste la designación de un defensor judicial.

Baste brevemente recordar que con la Ley 8/2021 el nombramiento del defensor judicial no se circunscribe a los supuestos de conflicto de intereses entre el menor y su representante (art. 235 CC) o entre la persona con discapacidad y quien haya de prestarle apoyos (art. 295 CC), sino que, en concreto para las personas con discapacidad se configura como medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente (art. 250 CC). Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella (art. 295 CC). Se aplicarán las disposiciones de los arts. 27 a 63 LJV en los casos en que proceda el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

Se sigue planteando la duda de si es necesario, para tramitar y concluir las actas, que haya sido nombrado el defensor judicial, o bastaría, la comunicación al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial, sin que la falta de nombramiento, por los motivos que sean, interrumpa la tramitación del acta, es decir, en este caso bastaría con la comunicación al Ministerio Fiscal. Nos inclinamos por la necesidad de que hasta que no esté designado el defensor judicial y notificada la resolución judicial al Notario, el otorgamiento del acta quede en suspenso.

Es necesario resolver legal o reglamentariamente este problema, máxime cuando son supuestos que van a plantearse con mayor frecuencia a partir de la mejora en el sistema de apoyos a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.