Читать книгу Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad - Serie Derecho de la Discapacidad (III) - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 9

El Preámbulo de la Ley 8/2021 nos sitúa ante «el nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal. El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, (…) la idea central del nuevo sistema es la del apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–».

Hemos considerado importante trascribir esta parte del Preámbulo para comprender mejor la realidad en la que se ha de aplicar todas las normas, y en concreto la legislación notarial. La reforma de la LN operada por la Ley 8/2021 ha marcado un claro y preciso camino a la tradicional función que tiene atribuida el notariado de certificación, fe pública y asistencia en el otorgamiento de documentos públicos que impliquen la constitución, modificación, transmisión o extinción de derechos ejercitados por las personas (con y sin discapacidad).

A partir del 3 de septiembre de 2021, el notariado ha de reforzar su actuación para garantizar el cumplimiento de unas normas hasta ahora inexistentes cuyo contenido es garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad a través de las medidas de apoyo.

En el establecimiento de dichas medidas tiene absoluta prioridad la voluntad de la persona con discapacidad, por lo que el Principio de autonomía de la voluntad, base de nuestro ordenamiento jurídico, ya no será aplicable solo a las personas sin discapacidad, sino que desplegará sus efectos para los actos que realicen todas las personas. «En el centro del sistema se sitúa la autonomía personal y no la protección de la persona».

Ahora bien, no siempre será fácil conseguir el equilibrio entre el desarrollo de la autonomía de la persona, y en concreto de la persona con discapacidad, y la seguridad jurídica2. Es más, el Código civil nos marca unos límites que estarán impuestos por la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden público o el principio de igualdad (art. 1255 y art. 1328 CC) y para garantizar que la sociedad en general, y los operadores jurídicos en particular, actúan conforme a ellos, se han de reforzar los mecanismos jurídicos y dotar de las máximas garantías todos los actos y relaciones jurídicas, fundamentalmente, en las que participan las personas con discapacidad. Es y será, la intervención del notario la que asuma la función de control y garantía para lograr dicho equilibrio y la seguridad jurídica.

Conforme al art. 1 RN «Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado.

Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve oye o percibe por sus sentidos3.

b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar».

A la vista de lo anteriormente manifestado podemos definir al Notario como un profesional del Derecho que ejerce la función privada de interés público de dar fe en relación con toda clase de hechos y actos jurídicos, en virtud de una atribución legal directa, no constituyente de delegación estatal que requiere para su ejercicio encontrarse incorporado al correspondiente Colegio Notarial, como Corporación de Derecho Público que forma parte del Consejo General del Notariado4.

Así, el ejercicio del Notariado comprende la labor de dar forma, constituir prueba y otorgar eficacia conforme a la Ley, presentando tres aspectos que no es posible escindir o separar: la función documentadora, la dación de fe y la interpretación y mediación. Es cierto, que se suele identificar frecuentemente con la función de dar fe, pues el Notario redacta el documento cuya autorización se solicita y otorga la fe pública, adquiriendo el documento auténtico fuerza probatoria y valor ejecutivo. La actuación del notario se puede sistematizar en dos grandes bloques5:

1) Como apoyo institucional: prestará, como hace con cualquier ciudadano, su apoyo institucional a la persona con discapacidad, y en su caso, dará forma jurídica al plan personalizado de apoyos que se diseñará bajo el control de legalidad del notario y partiendo de la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La redacción se hará conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico. El notario asesora, aconseja e informa a aquéllos del valor y alcance de su redacción (art. 147.1 RN).

2) Como instrumento de seguridad jurídica: velará por el establecimiento de las debidas cautelas, salvaguardias y apoyos que garanticen el respeto a la voluntad, siendo el notario garante de que los límites no conlleven el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida. «Y, como hace, con cualquier ciudadano que ejercita un derecho, el notario comprobará jurídicamente en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el ‘juicio de capacidad, comprensión o discernimiento’ que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público. En definitiva, supone ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás».

Queda constancia de que el trabajo de los notarios en el sistema de apoyos a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica excede con creces del desempeñado al realizar el juicio de capacidad6.

Efectivamente, El Notario después de dar fe del juicio de identidad, consignando si los otorgantes y comparecientes intervienen en nombre propio o en nombre de otro, debe dar fe del juicio de capacidad, es decir, si a su juicio los otorgantes tienen la capacidad necesaria para otorgar el acto o contrato a que el instrumento se refiera. Obviamente, ya no se puede interpretar si el Notario va a determinar si una u otra persona tiene capacidad, «capacidad legal o capacidad civil» puesto que toda persona tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida (art. 12 CRPD). El Notario dará fe de que la persona la puede ejercitar por sí o de la necesidad de apoyos para su ejercicio, en cuyo caso determinará si están fijadas las medidas de apoyo (voluntarias o judiciales) o si aún no se han concretado. Extendiendo una vez más el desarrollo de su función de apoyo institucional realizando las actuaciones más beneficiosas para las partes, siempre respetando la voluntad de la persona y otorgando prioridad a la máxima autonomía posible.

Así es como ha de interpretarse el juicio de capacidad al que se refieren los arts. 156.8.º y 167 RN que sigue siendo requisito de todo instrumento público y por tanto garantía del principio de legalidad y de la seguridad en el tráfico jurídico.

Dada que la función que van a cumplir los Notarios a partir de ahora es más extensa, de mayor transcendencia y pionera (puesto que nos van a dar pautas a los demás operadores jurídicos), y la consecuente responsabilidad, consideramos que con la reforma del Reglamento Notarial se han de reforzar y prever cuestiones de procedimiento que no han quedado concretadas en la Ley. Igualmente, se debía haber atendido a reivindicaciones que desde el conocimiento del tema se planteaban desde el inicio de la tramitación de la Ley, por ejemplo, el acceso directo y telemático al Registro Civil para tener conocimiento inmediato de los apoyos, voluntarios o judiciales, que estén inscritos en el registro individual de la persona con discapacidad.

El notariado intervendrá de forma decisiva en el ámbito de la llamada seguridad jurídica cautelar, mediante el diseño de instrumentos jurídicos como los poderes y mandatos preventivos y las declaraciones de voluntad manifestadas en documento público en las que el propio interesado podrá diseñar un sistema de apoyos para sí mismo o para sus bienes. La fundamental participación de los Notarios en el proceso de salvaguarda y garantía de la integridad de los derechos subjetivos personales y patrimoniales que corresponden a todas las personas debe estar orientada a garantizar el respeto de la voluntad de todo compareciente que otorgue un documento público con los contenidos antes descritos.

Esta tarea será trascendental por cuanto corresponderá al Notario deslindar las facultades de ejercicio y renuncia de derechos y especialmente, la previa valoración jurídica de los apoyos que se hubieran diseñado de forma voluntaria en escrituras otorgadas al efecto con anterioridad. Si el sistema de apoyos se hubiese configurado como un procedimiento judicial el interesado no podría realizar su modificación total o parcial.

Solo de esta forma se conseguirá que los Notarios ejerzan su especial función fedataria y de asesoramiento legal de una forma congruente y eficaz en el nuevo marco que se ha diseñado para el ejercicio de la capacidad jurídica de todas las personas.