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Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ist jedoch gem. § 1933 S. 1 ausgeschlossen, wenn zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe (vgl. §§ 1565–1568) gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte.

Das Gleiche gilt gem. § 1933 S. 2, wenn der Erblasser berechtigt war, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, und den Antrag gestellt hatte (in diesen Fällen ist der Ehegatte gem. § 1933 S. 3 nach Maßgabe der §§ 1569–1586b unterhaltsberechtigt).

Abzustellen ist dabei nach Rspr.[1] und h.L.[2] auf die Rechtshängigkeit (nicht Anhängigkeit) des Scheidungsantrags (§§ 113 Abs. 5 Nr. 2-4, Abs. 1 S. 2, 124 S. 2 FamFG i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Denn erst mit Zustellung des Scheidungsantrags hat der andere Ehegatte gesicherte Kenntnis und kann nun wegen der erbrechtlichen Konsequenzen entsprechend reagieren, z.B. durch Errichtung oder Änderung seines Testaments. § 1933 gilt auch, wenn der überlebende Teil die Scheidung beantragt und der Erblasser dieser zugestimmt hat. Hat hingegen der überlebende Teil die Scheidung beantragt, während sich der Erblasser bis zu seinem Tod der Scheidung widersetzte, findet § 1933 keine Anwendung, d.h. das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Ehegatten bleibt erhalten.[3] Die einseitige Rücknahme des Scheidungsantrags oder der Zustimmungserklärung nach dem Tod des Erblassers lässt das nach § 1933 weggefallene Erbrecht hingegen nicht wieder aufleben.[4]

Dies bedeutet also für das streitige Scheidungsverfahren: Stirbt der Ehegatte, der den Scheidungsantrag gestellt hat, so verliert der Antragsgegner sein gesetzliches Erbrecht. Verstirbt dagegen der Antragsgegner, so steht dem Antragsteller ein gesetzliches Ehegattenerbrecht zu, obwohl er als Antragsteller den Willen zur Eheauflösung hatte.[5]