Читать книгу Anuario de Arbitraje 2021 - Mª José Menéndez Arias - Страница 22

Así pues, es preciso que el árbitro tenga siempre presente que, cualquiera que sea el modo y forma de su designación, incluida la designación por una de las partes, su actuación debe de estar presidida por la independencia, imparcialidad y colegialidad. Una vez constituido el tribunal arbitral, cada uno de los árbitros que lo integran deben olvidar el origen de su nombramiento y desempañar su importante cometido con profesionalidad y neutralidad, procurando que todas las pretensiones de ambas partes sean debidamente analizadas y debatidas, dando a los elementos y medios probatorios su verdadero alcance y valoración. En suma, cumpliendo con la responsabilidad asumida de dar cumplida respuesta al encargo recibido y libremente aceptado.

Entre esas obligaciones está la de actuar con absoluta lealtad y total independencia e imparcialidad, lo que supone y exige expresar con toda libertad sus opiniones y reflexiones sobre la controversia planteada entre las partes, a la que es necesario dar cumplida respuesta. El deber de colegialidad conlleva conformar una opinión grupal, resultado de sus deliberaciones y reflexiones, con la que puede o no coincidir. En este último caso, la cuestión consiste en buscar aquella fórmula más adecuada a la rendición de un laudo que sea ejecutable, ya que la discrepancia minoritaria no debe prevalecer sobre la decisión mayoritaria del tribunal, así como a buscar la fórmula que permita dejar constancia, si es que así lo decidiera el árbitro discrepante, de dicha disidencia.

En efecto, es posible que el árbitro en minoría no quiera apoyar el voto mayoritario del tribunal, pero al mismo tiempo muestre reticencias a hacer constar de modo expreso su opinión discrepante. O bien, cabe la posibilidad de que quiera hacer constar por escrito su voto particular expresando las razones y motivos de la discrepancia. En el primer supuesto, bastará con que quede constancia expresa en el laudo de dicha circunstancia, al objeto de poder acreditarse el cumplimiento del deber de colegialidad de las decisiones, y de que la posible ausencia de firma del laudo por el árbitro disidente no supone incumplimiento de dicha exigencia, sino que responde a su no conformidad con la decisión mayoritaria.

En el segundo caso, cuando el árbitro disidente decide hacer constar por escrito su disidencia con la posición de la mayoría, es preciso resaltar la importancia y trascendencia que la existencia de una discrepancia fundada puede tener para el arbitraje, máxime cuando la misma va a constar por escrito, ya que, ya lo hemos dicho, la legítima discrepancia, no solo es una manifestación de la libertad e independencia de criterio de los árbitros, sino que puede ser un freno y/o advertencia a ciertas conductas arrogantes que se pueden producir en el seno de un tribunal colegiado, en los que a veces dificulta el acuerdo, no tanto las diferencias en la cuestión de fondo, como los comportamientos autoritarios y altivos de algunos árbitros y presidentes18.

Del mismo modo, el voto disidente puede ser un límite y denuncia de determinadas conductas arbitrales puestas de acuerdo para el pronunciamiento de un laudo infundado y sectario que beneficia de modo arbitrario a una de las partes, de tal modo que la mayoría puede haber incurrido en deslealtad institucional, dictando un laudo “contra legem” en perjuicio de una de las partes. En estos casos la razón jurídica no está en la mayoría que ha pronunciado un laudo injusto, por lo que el voto discrepante puede servir de llamada de atención ante tan irregular conducta. Es más, en determinados casos, el voto disidente puede servir para advertir y denunciar que por la mayoría del tribunal se están produciendo actuaciones irregulares y nocivas para el buen fin del arbitraje, por lo que el árbitro minoritario y disidente, no solo está legitimado para emitir un voto discrepante, sino también para denunciar aquellas conductas que traspasen los límites de una legítima divergencia al invadir el ámbito del dolo o de la negligencia grave.

En estos casos, las instituciones arbitrales deberían establecer en sus reglamentos mecanismos que permitiesen la posibilidad de denunciar estas irregularidades. Dicha regulación permitiría advertir de la existencia de conductas no deseadas, al tiempo que impediría que dichas denuncias pudieran hacerse de manera espuria y arbitraria. CIMA así lo ha llevado a cabo, recogiéndolo en el número 5 del art. 41, en los siguientes términos: “Cualquier vocal del tribunal arbitral colegiado deberá comunicar a la Corte las posibles anomalías que se produzcan tanto en las deliberaciones, como durante la tramitación del procedimiento. En ausencia de esta comunicación, se entenderá que todos los miembros del tribunal arbitral prestan su conformidad a las actuaciones realizadas y al comportamiento de sus integrantes, sin perjuicio de sus posibles discrepancias con las cuestiones debatidas; discrepancias de las que podrán dejar constancia a través de la emisión del correspondiente voto particular, sea este disidente o coincidente”.

La última, pero no menor, cuestión que pretendemos abordar en este apartado alude al modo y forma de dejar constancia del voto particular disidente, cuestión esta sobre la que, salvo alguna honrosa excepción19, tampoco existe regulación alguna, ni legal, ni reglamentaria, pero que es de una gran importancia, ya que ante las distintas alternativas existentes es preciso pronunciarse por aquella que mejor se acomode a la finalidad del arbitraje y al objetivo que debe cumplir el laudo, que no es otro que exponer con claridad cuál sea la posición final del tribunal arbitral a la vista del voto disidente.

En efecto, es razonable mantener que la solución que mejor responde al interés de las partes, cualquiera que sea el pronunciamiento del laudo, es la de permitir que el voto disidente pueda ser analizado por la mayoría del tribunal antes de la remisión del laudo a la Corte para el correspondiente escrutinio, al objeto de que la mayoría pueda, si es que así lo estima procedente, hacer o no las incorporaciones del voto particular que en su caso se consideren adecuadas, y las remita a la Corte con el texto definitivo. De esa manera, primero la Corte, al llevar a cabo el escrutinio, y posteriormente, las partes y, en su caso, el Tribunal de Justicia competente, si se ejercita la acción de anulación del laudo, puedan conocer con la mayor exactitud posible las razones y fundamentos de las distintas posiciones, dándole al tribunal arbitral la posibilidad, a la vista del texto escrito del voto disidente, de añadir, rectificar, complementar o confirmar los términos del laudo.

(1) STSJ Cataluña CP 1.ª 5 de mayo n.º 29/ 2014 (RJ 2014, 4196): “… De todas formas, no es factible trasladar mutatis mutandis al procedimiento arbitral las disposiciones que regulan el secreto de las deliberaciones de los jueces en la jurisdicción ordinaria (arts. 139 y art. 233 LOPJ) o las que imponen que las mismas se celebren a ‘puerta cerrada’ (art. 197 LEC), porque la especificidad de la función arbitral permitiría una mayor flexibilidad que, sin perjuicio de lo que pudieran acordar las partes o disponer las reglas estatutarias o reglamentarias en los supuestos de arbitraje institucional, podría dispensar de la presencia física y simultánea de los árbitros en los debates”.

(2) Estavillo Castro, Fernando: “Deliberación, opinión disidente y conflicto de interés en arbitraje comercial”(“Conflictos de interés de los árbitros. Deber de revelación y deber de declaración de los árbitros”). Instituto Peruano de Arbitraje. Tercer número del Anuario Latinoamericano de Arbitraje. 2014. “Las labores deliberativas del tribunal arbitral, en ese contexto, no se circunscriben al período en que éste da por concluidas las actuaciones en el arbitraje para abocarse a la redacción del laudo que debe dictar para su conclusión –ello denotaría una pésima conducción del procedimiento y un todavía peor desempeño de la función como árbitro, sino que deben iniciarse al entrar en posesión del expediente y deben repetirse cada vez que se reciben nuevas promociones o memoriales de las partes, particularmente si los mismos requieren de un procedimiento o respuesta por parte del tribunal arbitral”.

(3) Berger, Bernhard: “Derechos y obligaciones de los árbitros en las deliberaciones”: “…la noción de terra incógnita incluye que sabemos poco acerca de cómo los tribunales arbitrales de hecho se organizan en las deliberaciones. Esto puede deberse a varias razones. Una es, ciertamente, que cada tribunal arbitral es único en el sentido de que no es un órgano permanente como un tribunal estatal, sino más bien un panel ad hoc elegido por las partes para decidir ‘su’ controversia, con el resultado de que sus miembros normalmente no pueden basarse en cualquier experiencia preexistente entre sí y, por lo tanto, deben acordar cómo proceder en primer lugar. Otra razón es que la etapa de las deliberaciones es el primer (y último) paso del arbitraje en el que ya no hay interacción entre las partes y el tribunal. Las partes no pueden asistir a las deliberaciones y mucho menos participar en ellas. A diferencia de algunos tribunales estatales, las deliberaciones de un tribunal arbitral se consideran (casi universalmente) como algo que tiene lugar a puerta cerrada: la confidencialidad de las deliberaciones se considera una característica inherente del arbitraje comercial internacional. Cuando ya no existe ninguna interacción entre las partes y el tribunal, como en las deliberaciones, parece que ya no hay necesidad de un proceso bien estructurado y transparente”.

(4) DERAINS, Yves. “La pratique du déliberé arbitral”, en Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, editado por Miguel Ángel Fernández-Ballesteros y David Arias. La Ley, Madrid, 2010, pp. 131 a 134. “… en términos generales se puede decir que hay armonía cuando existe una confianza absoluta entre los miembros del Tribunal Arbitral. Esta confianza es simplemente consecuencia de la imparcialidad de los miembros del tribunal”.

Fernández-Rozas, JC, “…la existencia de una armonía entre los árbitros…no representa en forma alguna que tenga que haber consenso o unanimidad entre ellos…”.

(5) Fernández-Rozas, JC, “organización y dinámica de las deliberaciones”. Libro colectivo de Cima-Tirant Lo Blanc “El Laudo arbitral”. Año 2021.

(6) DERAINS, Ives, obra citada.

(7) Ruiz Risueño, F.: “El comportamiento ético de los árbitros en las deliberaciones”. Libro colectivo Cima-Tirant Lo Blanc “El laudo arbitral”. Año 2021: “La no asistencia voluntaria (ya sea presencial, ya sea telemática) a las sesiones del tribunal constituye un grave quebranto de su compromiso y una conducta éticamente reprochable, que en ningún caso, puede paralizar la tramitación del procedimiento, ni tampoco, el pronunciamiento del laudo, que deberá llevarse a cabo por los demás miembros del tribunal, dejando constancia indubitada de dicha ausencia, al objeto, además, de acreditar lo correcto de la actuación o decisión adoptada por el tribunal arbitral en ausencia (no presencia voluntaria) de uno de los árbitros”.

(8) Garayo Orbe, Manuel: “El secreto de las deliberaciones”. Libro colectivo Cima-Tirant Lo Blanc “El Laudo arbitral”. Año 2021: “…No obstante, el secreto de las deliberaciones tiene a nuestro juicio un fundamento diferente y de mayor intensidad que el principio general de confidencialidad, pues afecta a principios esenciales del arbitraje, como son el de colegialidad y el de independencia, contribuyendo a la libre y correcta formación de la voluntad en el arbitraje”. [STSJ Cataluña CP 1.ª 5 mayo 2014 –n.º 29/2014–, (RJ 2014, 4196)]: “…Suele afirmarse por la doctrina que la razón de ser del secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral descansa en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y de resguardar su derecho de defensa (art. 24.1.º LA), tanto como en la de preservar la independencia de los propios árbitros, además de constituir una consecuencia inevitable del deber de confidencialidad de las informaciones contenidas en las actuaciones arbitrales (art. 24.2.º LA), cuya infracción, al regularse entre los principios del procedimiento arbitral, podría dar lugar a la nulidad del Laudo conforme al ap. d) del art. 41.1.º LA”.

(9) Campo Candelas, J.: “La anulación del laudo por infracción del orden público”. Thompson Reuters. 2019. P. 276. Fernández-Rozas, J.C: obra citada: “… De cualquier manera, la imprecisión del Voto Particular (…)no permite advertir que las deliberaciones de los árbitros se hubieran desarrollado en el presente supuesto de forma irregular, sino todo lo contrario –como parece deducirse de la apelación a la ‘exquisita prudencia con la que el Presidente del Tribunal Arbitral dirigió las deliberaciones’–, de forma que no existe ni el más mínimo indicio de que la inquietud del árbitro discrepante responda a la efectiva infracción del deber de confidencialidad o de cualquier otro de los principios que rigen el procedimiento arbitral por parte de alguno de los otros dos árbitros, que pudiera traducirse en una infracción que, en su caso, hubiera debido ampararse en el ap. d) del art. 41.1.º LA. Por ello, tampoco puede considerarse acreditada la infracción invocada en este punto”.]STSJ Cataluña CP 1.ª 5 mayo 2014 –n.º 29/2014–, (RJ 2014, 4196)].

(10) Art. 41: 1. El tribunal arbitral colegiado estará válidamente reunido para deliberar cuando estén presentes la mayoría de sus miembros y quede acreditado que todos han sido previamente citados, en tiempo y forma, para este fin.

2. Los laudos dictados por tribunales arbitrales colegiados deberán contener la firma de todos sus vocales, las firmas de la mayoría de sus vocales o sólo la de su presidente, siempre que, en cualquiera de estos dos últimos casos, el laudo manifieste las razones que justifique la ausencia de tales firmas.

3. Las deliberaciones del tribunal arbitral colegiado serán secretas. El tribunal arbitral podrá reunirse para deliberar en cualquier lugar que estime oportuno.

4. Todas las decisiones del tribunal arbitral colegiado se adoptarán por mayoría de votos de todos sus miembros. Si tras las deliberaciones resultase imposible alcanzar una mayoría, el presidente del tribunal arbitral colegiado adoptará motivadamente su decisión como si fuese árbitro único.

5. Cualquier vocal del tribunal arbitral colegiado deberá comunicar a la Corte las posibles anomalías que se produzcan tanto en las deliberaciones, como durante la tramitación del procedimiento. En ausencia de esta comunicación, se entenderá que todos los miembros del tribunal arbitral prestan su conformidad a las actuaciones realizadas y al comportamiento de sus integrantes, sin perjuicio de sus posibles discrepancias con las cuestiones debatidas; discrepancias de las que podrán dejar constancia a través de la emisión del correspondiente voto particular, sea éste disidente o coincidente”.

(11) Ruiz Risueño, F. Obra citada: “Como derecho, el árbitro puede y debe exigir estar presente en las reuniones del tribunal arbitral para participar en las deliberaciones y tomar las decisiones procedentes. Su ausencia no voluntaria supone un comportamiento reprobable de los otros árbitros y un incumplimiento grave de unos de los principios que presiden la actuación de los tribunales arbitrales colegiados: el principio de colegialidad, en virtud del cual, las decisiones del tribunal tienen que adoptarse con la presencia, previa citación o convocatoria al efecto, de los tres árbitros que lo integran. Si, en el primer caso, la ausencia del árbitro es el resultado del incumplimiento voluntario de su obligación de asistir a las reuniones del tribunal arbitral y la misma no afecta, por tanto, a la validez de las deliberaciones y decisiones adoptadas por los árbitros asistentes, en el segundo, la ausencia del árbitro se debe al comportamiento espurio de los árbitros que se reunieron y tomaron decisiones sin contar con su presencia y siendo sabedores de que cualquier decisión quedaba afectada en su validez”.

(12) SAP Madrid n. 200/2011, de 10 de junio (RJU 2011, 256573); STSJ País Vasco n. 2/2017, de 18 de abril (RJ 2017/1892). STS n. 102/2017, de 15 de septiembre (RJ 2017, 400).

(13) Madrid CP 1.ª 11 diciembre 2018 –n.º 46/2018–, (AC 2019, 726): “…no ignora la Sala lo peculiar del caso presente: la Junta Arbitral del Transporte de Madrid ha actuado de acuerdo con una posibilidad reglamentariamente prevista, si bien, lo anticipamos ya, en abierta contradicción con el art. 12.1.º LA/2003. A falta de otro título legal habilitante, la observancia de la norma reglamentaria entrañaría una vulneración del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 9.3.º CE, debiendo este Tribunal anular el Laudo, ante todo y sobre todo, por infracción del orden público ex art. 41.1.º.f) LA”. En el mismo sentido STSJ Madrid CP 1.ª n.º 1/2019 2 enero 2019. n.º 1/2019, (AC 2019, 262).

(14) Ruiz Risueño, F. Obra citada: “En ningún caso, y en contra de una opinión bastante extendida, el voto disidente, planteado en los términos que acabamos de exponer, puede considerarse como un fracaso del tribunal arbitral, ni tampoco de su presidente. Cuando la deliberación y el intercambio de opiniones han sido sinceros y basados en estrictos criterios de discrepancia técnica, ni el presidente, ni los vocales del tribunal arbitral, ni por supuesto las partes que los han designado, tendrá nada que reprocharse o reprochar”. En el mismo sentido, Fernández Rozas., obra citada.

(15) Júdice, José Luís: “La Opinión disidente entre Scylla y Carybdis”. El Laudo arbitral. Obra colectiva Cima-Tirant: “Eso es para mí el gran problema de las opiniones disidentes: que sean aportadas para el debate interno del colegio arbitral como estrategia de intentar que la decisión final no sea la que la prueba y el derecho aplicable determinan que sea, sino una solución a la que llaman a veces equitativa, que no lo es y que si las partes no han determinado que el tribunal debe decidir ex aequo et bono es una decisión ilegal y que además es negativa para la institución arbitral”.

(16) Júdice, José Luís: Obra citada: “La operación de interpretación, subsunción y aplicación del derecho no resulta mucho más fácil. Cada catedrático tiene su visión del derecho, muchas veces inconciliable con el de otro académico de otra universidad o incluso de la suya. Hace muchos años, el presidente de un tribunal arbitral internacional, en el cual actuaba como letrado, cuestionó si Coimbra y Lisboa tenían sistemas jurídicos opuestos, tan distintas eran las ‘legal opinions’ de los dos peritos legales, que eran profesores de la universidad estatal de cada ciudad, en relación con la interpretación de una regla del Código Civil portugués”. “En este momento creo que es evidente para los menos informados del mundo real de los arbitrajes que las opiniones disidentes deberían ser la regla y no la excepción, pues cada uno de los aspectos que he mencionado es, en sí mismo, una posible causa de voto disidente”.

(17) Derains, Ives: obra citada.

(18) Iúdice, José-Luís. Obra citada: “… la existencia de una posible disidencia es un instrumento contra abusos de una mayoría que pueda formarse y/o una constante alerta contrapresidente autocráticos, que sean arrogantes o a quien no les gusta la colegialidad. Esta amenaza ‘soft’ puede ser muy instrumental para una decisión final de mayor calidad. En este sentido, la disidencia puede funcionar como un ‘anticuerpo’ para evitar males mayores, y pasar a ser un elemento esencial, o al menos muy útil para la sanidad del procedimiento arbitral”.

(19) Podemos señalar que se trata de una aportación española, ya que tanto el Art. 41 del Reglamento de CIMA, como el Art. 45.3 del Reglamento del CIAM disponen que “El laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su parecer discrepante. El árbitro discrepante enviará una copia de su voto particular a los árbitros que integren la mayoría con al menos siete días de antelación a la fecha prevista para someter el laudo a la revisión del Centro, de forma que se les permita reconsiderar su decisión o motivar su rechazo con suficiente antelación”. Dichos preceptos han hecho suya la propuesta del modelo de reglamento del Código de Buenas Prácticas del Club Español del Arbitraje (CEA).

“la deliberación puede ser un momento propicio para que ese árbitro carente de imparcialidad e independencia como consecuencia del conflicto de interés, ponga en riesgo la integridad del procedimiento o la subsistencia misma del laudo arbitral”.

“Las labores deliberativas del tribunal arbitral, en ese contexto, no se circunscriben al período en que éste da por concluidas las actuaciones en el arbitraje para abocarse a la redacción del laudo que debe dictar para su conclusión –ello denotaría una pésima conducción del procedimiento y un todavía peor desempeño de la función como árbitro, sino que deben iniciarse al entrar en posesión del expediente y deben repetirse cada vez que se reciben nuevas promociones o memoriales de las partes, particularmente si los mismos requieren de un procedimiento o respuesta por parte del tribunal arbitral”.