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Una cosa sí llama la atención en la Sentencia y es que, en ningún momento, menciona la jurisprudencia del Tribunal Federal suizo que, como ya he dicho, es, en mi opinión, la razón principal por la que la CE considera que, en este caso (es decir, el del TAD) el arbitraje previsto en las normas de la ISU puede plantear problemas a la plena eficacia del Derecho de la competencia de la Unión (aunque, según el TG, no deba calificarse ni de circunstancia agravante ni de reforzamiento de la infracción).

En el momento de redactar estas páginas no ha transcurrido el plazo para interponer los recursos48, pero me aventuro a predecir que tanto la ISU como la CE intentarán que el Tribunal de Justicia case esta sentencia.

La ISU previsiblemente, centrará su recurso en negar la infracción principal, pudiendo sostener que la CE ha hecho una selección muy sesgada de los hechos y que el Tribunal General, al confirmar la existencia de una restricción de la competencia por objeto no ha tenido en cuenta el objetivo legítimo que persiguen las normas sobre elegibilidad49.

La CE, por su parte, podría fundar su recurso en la jurisprudencia Eco Swiss arguyendo que un procedimiento arbitral, como el de este caso, celebrado en Suiza, cuyo laudo, en consecuencia, solo sea susceptible de anulación ante el Tribunal Federal helvético –mientras este mantenga la jurisprudencia sentada en 2006 en el as. Tensaccia c. Terra Armata – hace extraordinariamente difícil, la aplicación efectiva del Derecho comunitario de la competencia.

No es mi intención hacer en este momento, como ya dije, un análisis crítico de la sentencia Terra Armata pero no puedo dejar de manifestar que, aunque me parece muy pertinente la referencia que hace a varios autores suizos para afirmar que debiera estar claro en la mente de cualquiera que concluye un convenio arbitral que las posibilidades de éxito de invocar el orden público para la anulación de un laudo han de ser mínimas50, me parece difícilmente explicable que el Tribunal Federal haya encontrado en las divergencias entre las regulaciones de la competencia en los distintos países, y en particular entre Suiza y la Unión Europea, el fundamento último para excluir la existencia de una “regla transnacional o de orden público internacional”51, sin haber analizado la posibilidad de encontrar esta regla en la prohibición de los acuerdos entre competidores, como era el caso del laudo impugnado entonces ante el Tribunal Federal suizo.

(1) El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

(2) El autor desea agradecer a Borja Chastang Reyes su valiosa colaboración para la redacción de este artículo.

(3) Sentencia del TGUE de 16 de diciembre de 2020 en el asunto International Skating Union c. Comisión, T-93/18, ECLI:EU:T:2020:610 (JUR 2020, 358740).

(4) MARTÍNEZ LAGE, S.: “Arbitraje y Derecho de la competencia” en FERNÁNDEZ ROZAS J.C (coord.) Libro Conmemorativo de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). Veinticinco años de Arbitraje en España, CIMA, 2015, p. 289.

(5) Sentencia de la Court of Appeals del Segundo Circuito de los Estados Unidos de 20 de marzo de 1968 en el asunto American Safety Equipment Corp.,c. J. P. Maguire & Co (1968).

(6) Sentencia del TJUE de 1 de junio de 1999 en el asunto Eco Swiss c. Comisión, C-126/97, EU:C:1999:269, (TJCE 1999, 110).

(7) MARTÍNEZ LAGE, S.: El sedicente orden público económico en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En MENÉNDEZ ARIAS, M J. (coord,) Anuario de Arbitraje 2019, Civitas, 2019, p. 187.

(8) Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour d’appel de Paris (Francia) el 9 de diciembre de 2014 – Genentech Inc. / Hoechst GmbH, anteriormente denominada Hoechst AG, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH (Asunto C-567/14).

(9) MARTÍNEZ LAGE, S.: “Arbitration and EU Competition Law: new rulings and new thoughts”. Spain Arbitration Review. Revista del Club Español de Arbitraje, n.º 25, 2016, p. 131.

(10) Sentencia de la Cour d’Appel de Paris de 18 de noviembre de 2004 en el asunto Thales c. Euromissile 2002/60932.

(11) Como he defendido en op. cit. en nota 7, el carácter de “flagrante”, aplicado a la infracción, solo puede ser entendido como equivalente a “grave”. O debe ser sustituido aquel requisito por éste.

(12) Auto del TSJ del País Vasco de 19 de abril de 2012, recurso 5/2011, ECLI: ES:TSJPV:2012:2A (RJ 2012, 6133).

(13) Y también del orden público en el sentido del Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958. Sentencia del TJUE en el asunto Eco Swiss, v. nota 4. “39. [...] el artículo 81 CE puede considerarse una disposición de orden público en el sentido de dicho Convenio”.

(14) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza de 8 de marzo de 2006 en el asunto Tensaccia c. Terra Armata (4P.278/2005).

(15) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Fundamento de Derecho 4. Traducción propia.

(16) “...lorsque la sentence est incompatible avec l’ordre public”.

(17) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Hechos C. Traducción propia.

(18) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Fundamento de Derecho 3.2.

(19) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. “les dispositions du droit de la concurrence, quel qu’il soit...”.

(20) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Hechos C.

(21) Empleo conscientemente el anglicismo “elegibilidad”, no solo porque es el término utilizado en la Decisión de la CE que voy a comentar y en la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea que la anula parcialmente, sino porque en este caso –en contraste con el de otras bárbaras importaciones lingüísticas– el término expresa concisamente lo que en español requeriría una frase: [normas que regulan los] requisitos de admisión. (“Idoneidad”, “adecuación” y otros términos similares no me parecen suficientemente precisos).

(22) También al artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), pero es irrelevante para el análisis que nos ocupa.

(23) https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40208/40208_1579_5.pdf.

(24) Tomado del resumen español de la Decisión de la CE en español, apartado 6. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018XC0427(02)&from=ES.

(25) Normas adoptadas en 2016, que modificaron las Normas de 2014. Norma 102 (2).

(26) Apartado 53 de la Decisión. Traducción propia. En la versión vigente de las normas 102 y 103 establece que el período de inelegibilidad puede ser determinado en el tiempo o de por vida, y prevé la posibilidad de solicitar la revisión de la medida, transcurrido un cierto período de tiempo.

(27) Apartado 267 de la Decisión.

(28) El resumen de la motivación sería que dichas normas restringen la libertad de los patinadores para participar en las competiciones que deseen y provoca la exclusión del mercado de otros posibles organizadores de competiciones similares.

(29) Sesgo no enmendado por el TG al rechazar el cuarto motivo del recurso. Me refiero, en particular, a la calificación de la no autorización de la fallida competición organizada por Icederby en Dubai en 2014 como un mero “ejemplo” de la conducta de la ISU siendo así que, al parecer, se trataría del único caso de no autorización de una competición (denegación basada en la combinación de la competición con las apuestas), en contraste con la totalidad de autorizaciones (una veintena) en el ámbito del patinaje artístico.

(30) Véanse en este sentido los apartados 268 y ss. y 342 de la Decisión.

(31) Véanse los apartados 57 y 58 de la Decisión.

(32) Artículos 190 y 191 de la Ley Federal [suiza]sobre Derecho internacional privado (LDIP) de 1987. https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19870312/index.html. Véase también http://www.tas-cas.org/en/general-information/frequently-asked-questions.html. Véase la Regla del TAS R59 http://www.tas-cas.org/en/arbitration/code-procedural-rules.html.

(33) Véase el apartado 269 de la Decisión.

(34) Véase también el asunto COMP/39471 Certain joueurs de tennis professionnel/Agence mondiale antidopage, ATP Tour Inc. et Fondation Conseil international de l'arbitrage en matière de sport, apartado 40.

(35) Véase el apartado 271 de la Decisión.

(36) Véase el apartado 271 de la Decisión.

(37) Véase la nota 2.

(38) Véase el Fallo de la Sentencia, apartado 1.

(39) Al arbitraje en general y al arbitraje deportivo en particular. En su apartado 156, recuerda la importante sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 2 de octubre de 2018 en el as. Mutu y Pechstein que afirma las ventajas del arbitraje deportivo justificado por “intereses legítimos vinculados a la especialidad del deporte”.

(40) Sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2018 en el asunto Achmea c. Comisión, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158, (TJCE 2018, 66).

(41) Véase el apartado 162 de la Sentencia.

(42) Véase el apartado 163 de la Sentencia.

(43) Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n.º 1/2003 (2006/C 210/02).

(44) Véase el apartado 153 de la Sentencia.

(45) En el momento de revisar estas páginas, expirado el plazo para presentar recurso de casación, solo aparece publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 3 de mayo de 2021 el recurso de casación presentado por la ISU, bajo el número C-124/21 P.

(46) Véase el apartado 161 de la Sentencia.

(47) Véanse los apartados 158 y 159 de la Sentencia.

(48) V. nota 43. Dejo, no obstante, el texto redactado antes de saber que la CE no recurrió en casación.

(49) Véase la nota 29.

(50) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Fundamento de Derecho 2.1 in fine.

(51) Sentencia del Tribunal Federal de Suiza en el asunto Terra Armata, v. nota 12. Fundamento de Derecho 3.1.