Читать книгу Anuario de Arbitraje 2021 - Mª José Menéndez Arias - Страница 33

A veces se piensa, y se dice, que las relaciones entre el Derecho de la competencia y el arbitraje no son fáciles.

Yo sugiero sustituir esa afirmación por esta otra más precisa: la solución mediante arbitraje de los conflictos en los que pueda ser de aplicación el Derecho de la competencia presenta algunos problemas que los estudiosos de esta rama del Derecho no siempre hemos sido capaces de exponer claramente. Esta afirmación no implica negar que también pueden existir algunas dificultades reales en la aplicación del Derecho de la competencia por los árbitros. Pero estas dificultades tienen mucho en común con las dificultades que nos plantea la aplicación de otras normas imperativas cuando son invocadas por la parte demandada para sostener la nulidad de un compromiso que ha asumido contractualmente. La dificultad se acentúa cuando –como es muy frecuente– se sostiene, además, que tales normas forman parte del orden público cuya vulneración puede dar lugar a la anulación del laudo o a su inejecución.

Antes de pasar a analizar la reciente sentencia del Tribunal General (TG) de la Unión Europea (UE) de 16 de diciembre de 2020 en el as. T-93/18, International Skating Union c. Comisión3– que aborda una cuestión, novedosa hasta cierto punto en este ámbito– voy a intentar exponer resumidamente el “estado de la cuestión”.

Comienzo por recordar que las “relaciones entre el arbitraje y el Derecho de la competencia se centran [o, más bien, se centraban] en dos cuestiones íntimamente relacionadas: la arbitrabilidad de la materia y la intensidad del control jurisdiccional sobre la aplicación del Derecho de la competencia que realizan los árbitros”4.

Con respecto a la arbitrabilidad de la materia, es sabido que en Estados Unidos ya en 1985 la famosa sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Mitshubishi dio una respuesta afirmativa a esta cuestión, rechazando la doctrina y jurisprudencia inferior que consideraba el Derecho de la competencia “more than a merely private matter”, lo cual impedía su aplicación por los árbitros5.

Más conocido aún es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en 1999, en la famosa sentencia Eco Swiss6 reconoció también la arbitrabilidad de esta materia –aunque la reconociera de modo indirecto– al tomarla como premisa implícita de su afirmación principal: que el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debe considerarse que forma parte del orden público de los Estados miembros, de suerte que su infracción puede dar lugar a la anulación de un laudo arbitral en aquellos Estados en los que un laudo pueda ser anulado por este motivo.

En consecuencia, hoy en día, la zona oscura (o de fricción, si se prefiere) de esta relación es solamente la tocante a la intensidad del control jurisdiccional sobre la aplicación del Derecho de la competencia que hacen los árbitros. Es decir, el control por parte de los jueces, en los procedimientos tendentes a obtener la nulidad de un laudo doméstico y en los necesarios para lograr el exequátur de un laudo extranjero, de la forma y el grado en que los que los árbitros han aplicado, o dejado de aplicar, el Derecho de la competencia. Me atrevería a añadir que en España hoy esta zona es más oscura que en el resto de los Estados miembros de la UE, y en otros países, debido en gran medida a la reticencia de cierta jurisprudencia y cierta doctrina a admitir que existe un orden público material, distinto del procedimental7.

La cuestión de la intensidad del control jurisdiccional no fue objeto ni de la sentencia Eco Swiss, ni de otras posteriores del TJUE, sencillamente, porque, en mi conocimiento, nunca ha llegado a plantearse ante dicho Tribunal esta cuestión. La Cour d’appel de Paris, en su Auto de septiembre de 2014 en el as. Genentech8 perdió la ocasión de desdoblar su cuestión prejudicial al TJUE en dos preguntas, la primera de las cuales podría haber sido si una supuesta infracción al Derecho de la competencia como la que se debatía en el asunto principal revestía una gravedad tal que podía llegar a afectar al orden público9.

Entre los Estados miembros de la UE es sabido que en Francia la Cour d’appel de París venía manteniendo una posición que podría calificarse de minimalista, desde su bien conocida sentencia en el asunto Thalès Euromissile (de 18 de noviembre de 200410) en la que afirmó que la anulación judicial de un laudo por infracción del Derecho comunitario de la competencia sólo era procedente cuando la infracción a esas normas era “flagrante, effective et concrète”. Sin embargo, la misma Cour d’appel parisina, al haber planteado al TJUE en el as. Genentech, ya citado, una cuestión prejudicial de interpretación del artículo 101 TFUE, ha reconocido, en mi opinión, que el requisito de la flagrancia (entendida como la existencia de unos hechos indubitados que se subsumen con facilidad en una norma clara) no es exigible para la aplicación por los árbitros –ni por la jurisdicción encargada de su anulación– de aquella norma prohibitiva11.

Los tribunales de Italia y Grecia, en lo que me es conocido, han sostenido posiciones similares a la posición inicial de la Cour d’appel de París. En cambio, los tribunales alemanes y holandeses han hecho en alguna ocasión, una aproximación que podría calificarse de maximalista, es decir, más exigente en la aplicación por los árbitros del Derecho comunitario de la competencia so pena de ver anulados sus laudos por infracción del orden público.

En España, hay que recordar el Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 abril de 201212 que otorgó el exequátur a un laudo pronunciado en Suiza y que había estimado la demanda de France Telecom contra Euskaltel por daños derivados del incumplimiento de una cláusula contractual de no competencia que la parte obligada al cumplimiento alegaba que era nula por infracción al Derecho de la competencia nacional y de la UE, alegación que fue rechazada por el tribunal arbitral. Afirma el Auto que la jurisdicción ordinaria debe realizar un “control limitado pero efectivo del orden público”. De lo contrario, dice “se estaría fomentando la impunidad en los casos en los que el arbitraje sea utilizado fraudulentamente para escapar del orden público”. Por ello considera que “la motivación, … deberá ser controlada conforme al canon de razonabilidad que, de forma acorde a lo propugnado en esencia por las teorías, estándar sobre argumentación jurídica, comúnmente utiliza la jurisprudencia constitucional en los recursos de amparo…”.

Vemos, en suma, que el grado de intensidad con el que los tribunales de los Estados miembros de la UE aplican el Derecho de la competencia comunitario, para pronunciarse sobre la nulidad o inejecutabilidad de un laudo, varía de un Estado miembro a otro.

Sin embargo, después de la sentencia Eco Swiss (1999) del TJUE, ya citada, todos ellos reconocen que el artículo 101 TFUE debe ser considerado como integrante del orden público nacional13, de modo que su infracción debe conducir a la anulación de un laudo arbitral (en mi opinión, cuando se trate de una infracción grave de una disposición fundamental) si en ese país la violación del orden público es un motivo para tal anulación: no puede ser de otra manera en los Estados miembros de la UE porque sus tribunales deben respetar la jurisprudencia del TJUE.

En Suiza, sin embargo, desde el año 2006, la situación es muy distinta. En contraste con la sentencia Eco Swiss del TJUE, el Tribunal Federal de este país en su sentencia de 8 de marzo en el asunto Tensaccia S.p.A. c. Freyssinet Terra Armata S.r.l.14 afirmó que “…el Derecho –europeo o italiano– de la competencia no forma parte del orden público contemplado en el artículo 190.2.e de la Ley Federal sobre el Derecho internacional privado…15”. El precepto citado de esta ley de 18 de diciembre de 1987 es el que sirve de fundamento para impugnar un laudo por su incompatibilidad con el orden público16. En consecuencia, el Tribunal Federal rechazó la demanda de anulación, que estaba fundada, entre otros motivos, en que el laudo era incompatible con el orden público por “…haber ignorado disposiciones fundamentales de los Derechos europeo e italiano de la competencia”17.

No es éste el momento de entrar en todos los detalles de la interesante y densa sentencia Terra Armata, pero sí creo conveniente resaltar algunos de sus extremos. El primero es que la sentencia reconoce que hasta ese momento el Tribunal Federal había puesto en duda (al menos en dos ocasiones) que la violación de disposiciones del Derecho –europeo o nacional– de la competencia debiera ser considerada como contraria al orden público y que había llegado el momento, en este caso, de despejar esa duda, en el sentido tan contundente que hemos recogido más arriba18. El segundo es que la sentencia parece reconocer que tampoco el Derecho suizo de la competencia forma parte del orden público a estos efectos.19El tercero es que la solicitante de la nulidad del laudo invocaba, como hemos dicho, la infracción de “disposiciones fundamentales”20 del Derecho de la competencia y la sentencia, en cambio, no analiza esta precisión y calificación de las disposiciones supuestamente vulneradas sino que excluye de la categoría de orden público, en bloque, todas las normas reguladoras de la competencia. En mi opinión, la distinción entre disposiciones fundamentales del Derecho de la competencia, y otras disposiciones del mismo, podría haber dado lugar a un fallo diferente pues la gravedad de una infracción –determinante de la posible nulidad de un laudo– depende tanto del grado de la infracción como de la naturaleza, fundamental o no, de la norma infringida.