Читать книгу Anuario de Arbitraje 2021 - Mª José Menéndez Arias - Страница 28

Dado que el desarrollo sostenible requiere de inversiones en nuevas formas de producción de energía, transporte, industria y obtención de recursos, debemos promover la inversión en sostenibilidad para promoverlo.

Es por ello que en la última década, el derecho internacional de inversiones ha experimentado un crecimiento explosivo, que se ha ido acrisolando en la proliferación de los Acuerdos Internacionales de Inversión, mediante la creación de nuevos Tratados Bilaterales de Inversión (BITs) y nuevos tratados de libre comercio o acuerdos multilaterales.

Durante mucho tiempo, el derecho de la Unión Europea (“UE”) y el derecho de arbitraje han estado relativamente aislados entre sí. Sin embargo, ahora existe una fuerte conexión entre ellos, así como posibles tensiones. Uno de los puntos de fricción se refiere al derecho de los tratados de inversión. Muchos Estados de todo el mundo tienen tratados bilaterales de inversión que establecen garantías sustantivas para los inversores extranjeros. Por lo general, también contienen cláusulas que facultan a los inversores a iniciar procedimientos arbitrales contra los gobiernos anfitriones, si estos últimos han violado esas garantías.

Los BITs son acuerdos entre dos países diseñados para promover los flujos de inversión y garantizar protección a los inversores internacionales y sus inversiones. Es decir, han sido concebidos para proteger la “seguridad jurídica” de los inversores. Hay más de 2.000 BITs en todo el mundo y un número cada vez mayor de acuerdos comerciales contienen capítulos de protección de inversiones. Ofrecen a los inversores una gama de protecciones, incluso contra el “trato injusto o no equitativo” y la “expropiación”20.

Los acontecimientos de las últimas dos décadas han demostrado que estos son instrumentos poderosos que desempeñan un papel importante en la definición de la relación entre los Estados receptores y los inversores extranjeros. Si el desarrollo sostenible es, en gran parte, un desafío de inversión, entonces los acuerdos internacionales que rigen la inversión deben ser adecuados para ese propósito21.

Una de las críticas frecuentes hacia los BITS es que imponen excesivas obligaciones a los Estados pero no así a los inversores a la hora de proteger el medioambiente o las consecuencias económicas que las inversiones pueden tener sobre el país receptor. Sin embargo, la nueva generación de BITS adoptados en los últimos años parece ser más inclusiva respecto a estas críticas. Según el informe de UNCTAD las consideraciones de sostenibilidad han sido tenidas en cuenta a la hora de negociar nuevos BITS22.

Un ejemplo de ello es el Netherlands Model BIT, el cual en su artículo 7 declara explícitamente que “los inversionistas y sus inversiones deberán cumplir con las leyes y regulaciones nacionales del estado anfitrión., incluyendo leyes y regulaciones sobre derechos humanos, protección del medio ambiente y leyes laborales.” También, su artículo 20, con respecto a la constitución y el funcionamiento de un tribunal arbitral establece que la autoridad nominadora “hará todo lo posible para garantizar que los miembros del Tribunal, ya sea individualmente o juntos, posean la experiencia necesaria en derecho internacional público, que incluye el derecho ambiental y de derechos humanos, derecho internacional de inversiones, así como en la resolución de controversias derivadas de acuerdos internacionales.23”

Otros ejemplos podrían ser el Model BIT de Austria o Noruega, el BIT celebrado entre Canadá y Jordania o el BIT entre EEUU y Uruguay, los cuales recogen cláusulas específicas destinadas a salvaguardar el medioambiente.

En cuanto a los tratados multilaterales y, en especial, a los tratados de libre comercio, destacamos el Acuerdo Integral sobre Economía y Comercio o Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG), más conocido por el acrónimo en inglés CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement). Éste es una propuesta de tratado de libre comercio entre la Unión Europea y Canadá24.

A través de este acuerdo, la UE y Canadá acrisolan su compromiso con el desarrollo sostenible a través de un impulso al comercio y la inversión, así como protección al medio ambiente y derechos laborales; coinciden en que quieren que el CETA tenga como objetivo garantizar el crecimiento económico, desarrollo social y todo ello en un marco sostenible. Por ello, incluye las obligaciones que se establecen en los acuerdos internacionales sobre derecho de los trabajadores, protección del clima y del medio ambiente25.

Finalmente, destacamos el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Vietnam. Éste garantiza un alto nivel de protección de las inversiones, al tiempo que permite a la UE y a Vietnam regular y perseguir objetivos legítimos en materia de políticas públicas, como la protección de la salud pública, la seguridad y el medio ambiente. Para ello, se aplican eficazmente las normas y los Convenios fundamentales del trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los acuerdos internacionales sobre el medio ambiente (como el Acuerdo de París)26.

Todo apunta a que en los próximos años las disputas relativas al medio ambiente irán siendo cada vez más frecuentes en el arbitraje de inversión. Algunos ejemplos de estas son: demandas relacionadas con reformas legislativas, cambios en políticas o regímenes, denegación de licencias medioambientales al inversor, incumplimientos de obligaciones medioambientales y un largo etcétera27.

Lo que indica que el arbitraje internacional, y en especial el de inversiones, se posicionará como método de resolución de conflictos más apropiado para resolver aquellas disputas que tengan que ver con el cumplimiento de la sostenibilidad por los diferentes miembros de la sociedad: estados, empresas y personas físicas.