Читать книгу Tax Compliance y Planificación Fiscal Internacional en la era Post Beps - Mariano Luchessi - Страница 27

No cabe duda de que las Administraciones tributarias no se han comportado de forma leal y transparente en lo que se refiere a los grandes contribuyentes, concediéndoles regímenes fiscales a la carta que erosionan no solo las bases imponibles generadas en esos países, sino también en otros que se ven afectados70. El escándalo de los rulings de Luxemburgo y los numerosos casos de regímenes especiales que se han concedido en los últimos tiempos, han salido a la luz gracias a la decidida actuación de la Comisión Europea en materia de defensa de la competencia71.

Aunque los Acuerdos previos facilitan la aplicación del sistema tributario, en muchas ocasiones representan ayudas de Estado incompatibles con la Unión Europea. El antecedente de esta regulación se encuentra en el Código de Conducta de la fiscalidad empresarial. Esa incompatibilidad y la decidida lucha contra la evasión fiscal a través de la transparencia hace necesario el intercambio automático de los acuerdos previos con efecto transfronterizo y los acuerdos sobre precios de transferencia, incluidos los que se formularon, modificaron o renovaron en los cinco años anteriores a la fecha de aplicación de la Directiva y sigan siendo válidos a 1 de enero de 2014, si bien los grupos cuyo volumen de operaciones sea inferior a 40 millones de euros pueden quedar excluidos de ese intercambio automático. Asimismo se excluyen los concertados con terceros países si el CDI aplicable excluye ese intercambio. La Directiva es aplicable desde el día 1 de enero de 2017, con la retroactividad apuntada.

La finalidad de este intercambio radica en garantizar que los Estados miembros dispongan de la información necesaria para proteger sus bases imponibles e identificar a las empresas que intentan eludir el pago de la parte de impuestos que les corresponde. La información comunicada incluye los datos identificativos, el resumen del contenido, las fechas, la descripción, los criterios de valoración de los precios de transferencia y los métodos, y, por último, los Estados y personas afectados por el ruling.

El intercambio de información se tiene que realizar en un formulario normalizado similar al del Foro OCDE sobre Prácticas Perjudiciales y no solo hay que informar a los Estados Miembros, sino también a la Comisión para que pueda supervisar y evaluar la aplicación efectiva del intercambio de información. Se trataría de crear un repertorio centralizado seguro al que pudieran acceder los Estados y la Comisión en el que se almacenaría esa información en lugar de intercambiarla por vía telemática. La Comisión deberá garantizar la confidencialidad y el uso de la información72.

El intercambio se desarrolla en dos fases. En una primera, se intercambian unos datos mínimos sobre todos los acuerdos adoptados según lo previsto en la Acción 5 del Plan de Acción BEPS. En una segunda fase se intercambiaría, previa solicitud de un Estado Miembro, los correspondientes tax rulings o APAs unilaterales. El carácter de acuerdo transfronterizo se determina bien porque las partes intervinientes son residentes en distintos Estados miembros, incluso si son establecimientos permanentes, o bien por que la transacción en sí misma tiene efectos transfronterizos73. Como se puede observar, la Directiva supera el contenido de la Acción 5 del Plan de Acción BEPS74.

El problema radica en que no todos los tax rulings van a ser necesariamente calificables de selectivos y, por tanto, las herramientas para combatir las ayudas de estado no son suficientes para combatir su uso incorrecto. Las propuestas que se han planteado desde el Plan BEPS de la OCDE y desde la Unión Europea para contrarrestar esta perversión de la utilidad de los tax rulings es incrementar la transparencia fiscal internacional. Ambas organizaciones han optado por potenciar el intercambio de información de estos acuerdos previos, de manera que los países afectados puedan ejecutar medidas defensivas de sus bases imponibles, y así luchar contra la evasión fiscal internacional75. Por ello los mecanismos de intercambio planteados por dichas organizaciones, concretamente las aportaciones del Plan BEPS y de la Directiva (UE) 2015/2376, plantean la creación de obligaciones reales de intercambio de información a través de su inclusión en normas de Derecho positivo76. Sin embargo, la Acción 5 del Plan BEPS se decanta por un intercambio espontáneo de determinados tax rulings, mientras que la Directiva europea ha establecido un intercambio automático de la totalidad de los acuerdos con efectos transfronterizos. El intercambio automático de Tax Rulings ha sido sometido a peer review en el marco del Foro de Prácticas Fiscales Perniciosas de la OCDE, que analiza los procedimientos de los países de la OCDE/G20, de aquellos otros países que están en el proceso de adhesión, así como los que voluntariamente hayan aceptado formar parte del marco de transparencia de la Acción 5 del Plan BEPS. Los Tax Rulings que ya se están intercambiando espontáneamente son de cinco tipos: aquellos que se refieran a regímenes preferenciales; APAs o cualquier otro tipo de acuerdo internacional sobre precios de transferencia, de carácter unilateral; aquellos que reduzcan los beneficios gravables; aquellos que se refieran a establecimientos permanentes; y los que afecten a operaciones vinculadas77.

Según ha señalado el Informe de la Comisión Europea relativo a la aplicación de la Directiva de Cooperación Administrativa78, a través del intercambio espontáneo de información se suministra la misma por un Estado miembro cuando se prevé que puede ser previsiblemente relevante para otro en la aplicación o ejecución de su normativa interna. Esta información debería haber sido efectiva ya que es seleccionada por los funcionarios de hacienda atendiendo a su experiencia y conocimiento. No obstante, parece que este intercambio no ha sido todo lo efectivo que se hubiera deseado a la vista de los casos de Tax Rulings y APAs transfronterizos considerados ayudas de estado. En efecto, LuxLeaks demostró claramente que la cooperación administrativa en esta área no ha funcionado, por lo que la Comisión Europea en 2013 propuso ampliar el intercambio automático a los Tax Rulings y APAs transfronterizos – DAC 3.

En lo que se refiere a los derechos de los contribuyentes, la divulgación de secretos comerciales, industriales o profesionales se encuentra en el centro de la incertidumbre. Repasemos las fases para determinar el momento en que puede producirse la brecha en el secreto comercial o industrial. En la primera fase, como ya se explicó, el intercambio automático de información de Tax Rulings y de APAs transfronterizos no debería afectar a este derecho, pues se transmite un conjunto de información básica que sólo incluye un resumen del contenido del ruling. Ahora bien, en la segunda fase, el intercambio de información previo requerimiento, donde se produce la solicitud del texto completo del ruling (de acuerdo con el Art. 17.4 DAC)79 si puede producirse una hipotética violación de los citados secretos, por lo que se permite denegar la cooperación si la información solicitada vulnera este derecho, para ello aunque no esté previsto, sería fundamental la participación del contribuyente afectado, con ello se permitiría una verdadera defensa del secreto comercial, industrial o profesional, porque de otra forma podría no conocer que se está efectuando el intercambio.

Como puede observarse cabe la interpretación del Estado requerido bajo la condición de pertinencia previsible. Así se decidió en la STJUE Berlioz con fecha de 16 de mayo de 201780. En dicha Sentencia se argumenta que el artículo 1, apartado 1, y el artículo 5 de la Directiva 2011/16 deben interpretarse en el sentido de que la “pertinencia previsible” de la información solicitada por un Estado miembro a otro Estado miembro constituye un requisito que debe cumplir la solicitud de información para que el Estado miembro requerido esté obligado a tramitarla y, en consecuencia, un requisito de legalidad de la decisión de requerimiento dirigida por este Estado miembro a un administrado y de la medida sancionadora impuesta a este último por no atender dicha decisión. Por ello, es necesario demostrar la pertinencia previsible cuando un Estado miembro solicita copia del ruling firmado por otro Estado.