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(1) Kampfpreise („predatory pricing“)

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Die sog. Kampfpreisunterbietung gilt als klassischer Fall eines Behinderungsmissbrauchs. Dabei bieten marktbeherrschende Unternehmen ein Produkt oder eine Dienstleistung für einen bestimmten Zeitraum zu einem besonders niedrigen Preis auf dem Markt an und verdrängen (potenzielle) Konkurrenten von dem schon beherrschten relevanten Markt oder von dritten Märkten bzw. halten diese von einem Marktzutritt ab. Durch eine solche Preisunterbietung werden große Teile der Nachfrager vom Wettbewerber auf ihn umgeleitet.

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Das maßgebliche Kriterium für die Annahme eines Verstoßes gegen § 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV ist nach der AKZO-Formel des EUGH das Preis-Kosten-Verhältnis innerhalb des marktbeherrschenden Unternehmens. Danach werden grundsätzlich drei Kategorien gebildet. So sind Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen, da bei einem marktbeherrschenden Unternehmen davon auszugehen ist, dass primäres Ziel der Preisunterbietung die Ausschaltung seiner Konkurrenten ist. Preise, die zwar unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, sind hingegen nur dann als missbräuchlich anzusehen, wenn sie im Rahmen eines Plans festgesetzt werden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum Ziel hat.[117] Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass ein Preis, der oberhalb der Gesamtkosten liegt, jedenfalls keinen Missbrauch darstellt. Dies ist auch deshalb anzunehmen, weil niedrige, aber kostendeckende Preise grundsätzlich Ausdruck echten Leistungswettbewerbs sind.[118]

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Im Rahmen der erforderlichen Verdrängungsabsicht der zweiten Kategorie sind alle Indizien des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dazu können unter anderem das Preisverhalten des Unternehmens auf anderen Märkten, interne Unterlagen, der Aufkauf von Wettbewerbsprodukten, der Abschluss von Ausschließlichkeitsvereinbarungen, der zeitliche Ablauf des Preiskampfes sowie das Hinzutreten weiterer Behinderungsmaßnahmen zählen.[119] Die Verdrängungsabsicht ergibt sich dabei insbesondere aus der Dauer, der Beständigkeit, dem Umfang sowie der Planmäßigkeit der Verluste.[120] Es kann unter Umständen auch bereits ausreichen, dass, selbst wenn keine Verdrängungsabsicht vorliegt, eine Preispolitik zu einer tatsächlichen oder wahrscheinlichen Verdrängung des Wettbewerbers führen kann.[121]

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Das nationale Recht verbietet darüber hinaus im Rahmen von § 20 Abs. 3, 4 GWB Unternehmen mit einer gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegenen Marktmacht, Waren und Dienstleistungen unter Einstandspreis anzubieten, sofern dies nicht nur gelegentlich erfolgt und nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Für Lebensmittel sind jegliche Angebote unter Einstandspreis für solche Unternehmen ausdrücklich nach § 20 Abs. 3 Nr. 1 GWB untersagt.[122]

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