Читать книгу Justicia con perspectiva de género - Mercedes Llorente Sánchez-Arjona - Страница 8

El Preámbulo de la Ley Orgánica de Protección Integral de Violencia de Género habla de la obligación de adoptar “medidas de acción positiva” para contrarrestar la agresión sufrida por la mujer y acabar con las consecuencias que se derivan de los actos de violencia de género que constituyen “uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución”.

La vulneración al principio de prohibición de discriminación por motivos de género se plantea en todos aquellos escenarios en los que se produce o puede producirse un trato vejatorio por parte del hombre, como puede acontecer en el ámbito laboral, o en el penal. Es en este último, que la reparación del daño causado por el delito cometido solo puede hacerse no solo castigando las indeseables consecuencias de tales vulneraciones, sino también compensando la desigualdad y discriminación que se ha producido. La finalidad principal de las medidas a adoptar han de tener un marcado carácter tuitivo hacia la mujer en un ámbito en el que bienes tan básicos como la vida o su integridad pueden verse seriamente amenazados. Pero el objetivo que se persigue es todavía más complejo ya que, a diferencia de otros tipos penales, no basta con la tutela de los bienes jurídicos protegidos, sino que, además, se ha de combatir “el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales”55.

Ciertamente, las normas sobre igualdad de trato y prohibición de discriminación se han revelado ineficaces por sí solas a la hora de eliminar las desigualdades que tienen su origen en prejuicios educacionales y culturales contra la mujer profundamente arraigados en la sociedad. La adopción de medidas que vayan encaminadas a compensar los efectos de tales prejuicios resulta ineludible. En este sentido, la Recomendación 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer56, dispone en su Considerando tercero que “las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hechos si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos, de los interlocutores sociales y otros organismos competentes tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo de actitudes, de comportamientos y de estructuras de la sociedad”.

Estas medidas, acogidas por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se identifican con acciones positivas del Estado a favor de la mujer víctima de violencia de género57. Llegados a este punto, merece la pena detenerse en ahondar sobre la delimitación conceptual de acción positiva y la conocida como discriminación inversa o discriminación positiva, ya que, en ocasiones, se utilizan de forma indistinta cuando, en realidad, se trata de conceptos diferentes entre los que existe una relación de especie a género58.

Así, las medidas de acción positiva59 se pueden definir como aquellas medidas encaminadas a eliminar las desigualdades existentes contra grupos o colectivos históricamente discriminados, entre los que se encuentran las mujeres. Son medidas que se adoptan por los Estados con carácter temporal, permaneciendo activas mientras dure la situación de desigualdad que las legitima y justifica. Estas acciones tienen por finalidad la búsqueda de la igualdad material entre colectivos o grupos que aspiran a “compensar situaciones históricas de discriminación padecidas por ciertos grupos, mediante el reconocimiento de ventajas o beneficios que operan como alternativas rectificadoras de un criterio mecánico de igualdad”60. Han de identificarse, por tanto, como una medida antidiscriminatoria61 que responde a las obligaciones atribuidas a los poderes públicos para corregir la escasa presencia femenina en determinados ámbitos como pueden ser el laboral o el de la representación política.

Concepto diferente es el de discriminación positiva o inversa, que se establece para supuestos muy concretos de discriminación, como pueden ser los que se derivan de discapacidades físicas o psíquicas, en contextos de especial escasez y que determinan el beneficio de ciertas personas y el consiguiente perjuicio a otras. Las discriminaciones positivas suelen adoptar las formas de reglas de preferencia bien por discapacidad, género, étnica…, o bien por cuotas. Al implicar un trato diferente y perjudicial que puede limitar derechos fundamentales, se han de interpretar restrictivamente conforme al principio de proporcionalidad62, respondiendo a los requisitos de necesidad, objetividad, legalidad y transitoriedad.

En definitiva, las discriminaciones positivas son discriminaciones directas que implican un trato jurídico diferente y mejor a una persona o a un grupo y, de forma simétrica, un trato jurídico diferente y peor a otra persona o grupo. Por el contrario, las acciones positivas solo desarrollan el primer efecto no constituyendo un trato perjudicial, aunque sea diferente, ni una excepción al principio de igualdad, “sino, precisamente, una manifestación cualificada de la misma”63.

Una vez delimitados ambos conceptos, es fácil colegir que buena parte de las normas que se recogen en la Ley Orgánica de medidas integrales contra la violencia de género pueden encajar en la definición de acción positiva64. Así, se recogen preceptos que reconocen derechos, otros que diseñan instituciones de protección específicas para este tipo de víctimas y otros que establecen tipos delictivos concretos para luchar contra la violencia machista. Precisamente es en este último tipo de normas que subyace una de las cuestiones más relevantes de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, cual es la duda relativa a si en Derecho penal puede admitirse la discriminación positiva o inversa y la acción positiva65. Como ha quedado referenciado supra, los artículos 33 a 41 de la Ley Orgánica son los que más polémica han generado en torno a su constitucionalidad por el supuesto trato desigual al agresor que se materializa en tipos agravados o en penas más severas cuando el sujeto activo es hombre y el pasivo mujer. Esta polémica, que ya comenzó en fase de elaboración de la Ley con el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de la Ley66, fue objeto de múltiples cuestiones de inconstitucionalidad centradas en el endurecimiento de las penas para los delitos de lesiones agravadas, maltrato de obra, amenazas y coacciones, si bien la protección penal contra el machismo criminal deja fuera tipos delictivos como aquellos que atentan contra la libertad deambulatoria, agresiones sexuales u homicidio, entre otros, poniéndose el acento tan solo en aquellos que, a juicio del legislador, son estadísticamente la antesala de una muerte violenta67. La causa que justifica la intervención correctiva del Estado, a través de las acciones positivas, radica en que no nos encontramos ante cualquier tipo de violencia contra la mujer, sino ante un tipo de violencia que perpetúa la discriminación de la mujer como colectivo.

No obstante, buena parte de la doctrina se cuestiona que sea viable constitucionalmente el ejercicio de acciones positivas en el Derecho penal. Para estos autores, las manifestaciones positivas del mandato de no discriminación, bien a través de acciones positivas o de discriminaciones inversas, han de quedar extramuros del Derecho penal por considerar que no es función del mismo el establecer mecanismos cuya finalidad sea la de romper la desigualdad entre sexos a través de reacciones punitivas más severas, bajo el amparo de la discriminación positiva68. Esta misma opinión es la que sostiene el Consejo General del Poder Judicial en el citado Informe al Anteproyecto de la Ley para el que las medidas de acción positiva “resultan improcedentes cuando en el ámbito de que se trate no exista esa situación de desequilibrio previo y, además, no haya escasez en los bienes a los que accede la mujer”, por lo que no resultan aplicables al ámbito penal ni al orgánico judicial cuando se establecen “con carácter de automatismo y sin limitación temporal alguna”. En opinión del Consejo “como la acción positiva no puede plantearse a través de medidas de naturaleza punitiva, el ámbito de lo judicial es en principio ajeno a aquellos otros ámbitos propios de iniciativas inspiradas en esa acción positiva, y de ahí que sea distorsionante una norma que pese a titularse “integral”, es en buena medida judicial y, sin embargo, se basa en la acción o discriminación positiva”. Al tratarse de tutela penal y procesal no cabe apreciar como punto de partida la desigualdad que emana de una situación de bienes escasos que exigen se excluya a otro colectivo, por lo que deduce “que en el Anteproyecto la llamada acción positiva no es siquiera un caso de discriminación positiva, sino más bien una discriminación negativa. Consiste en endurecer el régimen punitivo de determinados comportamientos que, siendo objetivamente los mismos, se sancionan más gravemente por razón de ser el sujeto activo varón –esto es, por razones relativas al autor– y no por la mayor gravedad del injusto, lo que nos lleva a criterios penales que habría que entender felizmente desterrados…Y constituye también una discriminación negativa crear órganos judiciales de los que se excluye a los hombres como posibles beneficiarios de sus ventajas, sin que esa exclusión se justifique en modo alguno”.

Desde esta perspectiva, resulta discutible la utilización de la vía represiva como un instrumento para corregir las desigualdades fácticas que recaen sobre algunos colectivos. En concreto, se alerta sobre el peligro de reivindicar la constante criminalización de conductas como estrategia en la lucha para alcanzar una posición autónoma de la mujer69 y se apunta que las agravantes de género que se recogen en la Ley Integral no pueden explicarse desde la lógica de las acciones positivas por lo que se estima que hubiera sido deseable acudir a la protección reforzada de la mujer a través de agravantes específicas, tal como acontece para otros delitos en el Código penal en el caso de víctimas especialmente vulnerables, como menores de edad o incapaces70. En estos supuestos, el trato penal distinto se debe a la necesidad de proteger distintos bienes jurídicos concurrentes, circunstancia que también se da en el caso de la violencia de género al concurrir la necesidad de proteger bienes como la integridad física y moral de la mujer y el principio de igualdad.

No obstante, es cierto que no resulta lo mismo justificar el trato diferente a partir de la concurrencia de otros bienes protegidos que si se justifica a partir de la aplicación de una acción positiva ya que, en este último caso, es necesaria una aplicación más rigurosa del juicio de constitucionalidad sobre la norma71. Así, se habrá de abordar la constitucionalidad de la norma tanto desde el punto de vista del juicio de racionalidad, como desde el punto de vista del juicio de proporcionalidad.

Comenzando con el primero de ellos, resulta razonable un tratamiento desigual, toda vez que la violencia doméstica sufrida por el hombre en el seno de sus relaciones afectivas no se ve afectada por el factor estructural reflejo de un modelo de sociedad desigualitaria que sí es patente en los delitos de violencia de género. La violencia del varón hacia la mujer, que es o ha sido su pareja, requiere reforzar la protección de la vida, integridad física, libertad y seguridad de las mujeres, así como luchar contra la desigualdad de la mujer en el marco de las relaciones de pareja, todo lo cual justifica la razonabilidad de la diferenciación normativa. La estrategia seguida por el legislador elevando la pena se justifica por las altísimas cifras en torno a la frecuencia de este tipo de criminalidad, lo cual constituye “un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena”72. Por tanto, la mayor gravedad de la conducta por la naturaleza misma de las agresiones y el contexto en el que se desarrollan justifican una mayor sanción que redunde en una mayor protección a las potenciales víctimas.

En relación al juicio de proporcionalidad, se ha de tener en cuenta tanto la razón que justifica la diferencia como la cuantificación de la misma, esto es, si la limitación de libertad y la pena prevista es proporcional a la finalidad que se persigue. En este sentido, se sostiene por el Tribunal Constitucional que cabrá “afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga ‘la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes’, y cuando además la pena sea ‘instrumentalmente apta para dicha persecución’, necesaria y proporcionada en sentido estricto”73.

Si tomamos como ejemplo el artículo 153. del Código Penal, el delito de maltrato ocasional que tipifica se castiga con la pena de prisión de seis meses a un año cuando el sujeto activo fuera un varón y el sujeto pasivo una mujer, mientras la misma conducta es castigada con la pena de prisión de tres meses a un año si el sujeto activo fuera una mujer y el sujeto pasivo un varón (art. 153.2 CP). Desde el punto de vista punitivo, la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena y en su límite mínimo, la alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es igual en ambos tipos. Igualmente, se apunta por el Tribunal Constitucional que el artículo 153.4 CP incorpora como opción la adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso, lo que permitiría que la pena del artículo 153.1 CP pueda rebajarse en un grado “en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho”. Esta misma argumentación puede reproducirse en lo que hace al artículo 171.4 del Código Penal74. Por tanto, las penas son de la misma naturaleza que las que se establecen para la violencia doméstica y su elevación es mínima, por lo que no se puede más que concluir que “se trata de una diferenciación razonable porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres”.

Con todo, otro argumento que se esgrime a favor de la inconstitucionalidad de las normas discriminatorias del varón se centra en considerar estas disposiciones como una vuelta al Derecho penal de autor, prohibido tanto por la Constitución como por el Código Penal. Ciertamente, resulta incuestionable que el hombre resulta más castigado que la mujer por unos mismos hechos, pero no es menos cierto que reducir la crítica a este argumento se antoja una visión simplista y excesivamente parcial del problema. Parece olvidar esta postura el escenario en el que se desarrolla este tipo de crímenes que le hacen presenten unas características muy específicas que los diferencian de otro tipo de actos violentos. La desigualdad estructural en la que se cimientan estos delitos únicamente puede atajarse con una respuesta contundente por parte de los poderes públicos a través de medidas de acción positiva con objeto de paliar las graves consecuencias que la violencia de género produce en las mujeres desde el punto de vista delictivo75.

Por estas razones, resultan plenamente acertadas las apreciaciones formuladas por varios Magistrados en el voto particular al Informe del Consejo General del Poder Judicial del Anteproyecto de Ley de medidas contra la violencia de género cuando afirma, en relación a las modificaciones referidas a la tutela penal y judicial que “debe entenderse como una ‘acción positiva’ o ‘discriminación positiva’ reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico comunitario”76 y en diversas resoluciones emanadas de nuestro Tribunal Constitucional que fundamenta la acción positiva en el artículo 9.2 de la Constitución, si bien referido al ámbito laboral77. Para los firmantes del voto particular es en el contexto de adopción de un conjunto de medidas de carácter integral frente a esta lacra social donde ha de encontrarse la explicación y justificación de la actuación de los poderes públicos. “Conjunto de medidas que ciertamente pueden ser calificadas como de discriminación positiva a favor de las mujeres y que, por ende, van más allá de la literalidad de las expresiones del art. 14 CE, pero que gozan de legitimidad constitucional en el marco de una situación social en la que con demasiada frecuencia la dignidad de las mujeres se ve seriamente cuestionada, medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres que cuentan con el respaldo de numerosas resoluciones internacionales, que han recibido ya en ocasiones el respaldo del Tribunal Constitucional y que son adecuadas y proporcionadas a la finalidad que las justifica”. Y es que, en definitiva, “lo que se pretende con esta Ley es, por un lado, la enérgica condena, no de todos los hombres, si no de aquellos que realizan las conductas típicas para impedir que la mujer alcance las cuotas de libertad y de dignidad que como ser humano le corresponde, algunas en el camino pierden hasta la vida, y, por otro, facilitar las prestaciones necesarias a las víctimas para que pueda desarrollar libremente su personalidad”78.

Ahora bien, en un tema tan delicado como la utilización de tipos penales en acciones de lucha contra la discriminación y la desigualdad, el Tribunal Constitucional “ha eludido los corsés establecidos para las acciones positivas”, estableciendo juicios de constitucionalidad ad hoc al tratarse de normas que limitan derechos en mor de la igualdad. La utilización de acciones positivas en la lucha contra la desigualdad es un debate que no está cerrado, tanto en la faceta jurídica, como en el campo político, por lo que resulta necesario una definición lo más uniforme posible, desde el punto de vista constitucional, para otorgar la máxima seguridad jurídica ante posibles intervenciones del Estado en este terreno79.