Читать книгу La revolución de la casación penal (2015-2021) - Miguel Ángel Encinar del Pozo - Страница 28

El hecho de que la casación venga precedida de una instancia de apelación previa hace que surja el problema del planteamiento de cuestiones nuevas. Es decir, si en casación cabe plantear o no cuestiones no planteadas en apelación.

Con respecto a esta cuestión, la generalización de la segunda instancia penal y la reforma del recurso de casación, derivadas de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, han provocado una evolución de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal.

En efecto, existía ya una jurisprudencia consolidada relativa a que el principio general en esta materia es que el ámbito del recurso de casación se contrae a la sentencia de apelación, de manera que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva (per saltum) en casación.

En este marco general se admitía, sin embargo, que, excepcionalmente, podrían plantearse cuestiones nuevas en casación, pero, como declaraba la STS 429/2018, de 18 de septiembre, con sujeción a un condicionamiento alternativo:

1) La vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales.

2) Las infracciones de Ley cuando resulte patente en el hecho probado, fuera beneficioso al reo, y su apreciación no sea controvertida (p. e., indebida apreciación de la agravante de reincidencia que surge de los datos consignados en el hecho probado).

Una resolución que aplica estos principios es la STS 488/2018, de 19 de octubre, que señala:

“En la STS n.º 429/2018, de 29 de setiembre, se recordaba en el mismo sentido, que esta Sala en su jurisprudencia ha declarado que el ámbito del recurso de casación cuando se denuncia el error de derecho se contrae a la sentencia de apelación de manera que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, ‘per saltum’ en casación. Se añade que ‘la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, sentencia 357/2005 del 22 marzo, 707/2002 de 26 abril, admiten, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya infracción beneficia al reo y que pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Consecuentemente, cabe excepcionalmente, el planteamiento de cuestiones no planteadas ante el órgano de apelación pero sujeta a un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y, las infracciones de Ley cuando la misma, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, fuera beneficioso al reo, y su apreciación no sea controvertida’.

2. Ninguno de esos dos supuestos concurre en el caso presente. El recurrente pretende que no se aplique la agravante de multirreincidencia. Se trata, pues, de suscitar un examen de los requisitos de esta agravante y de su concurrencia en el caso concreto, lo que no supone afectación de derechos fundamentales. Tampoco la no concurrencia de dichos requisitos resulta de los hechos probados. Para estimar la queja del recurrente sería necesario un examen de la causa que, además, pondría de relieve que la pena impuesta en la primera sentencia condenatoria no se declaró extinguida hasta el 4 de diciembre de 2013, lo que habría impedido la cancelación de ese antecedente, como pretende el recurrente.

Por lo tanto, no habiendo planteado la cuestión en apelación, y no siendo ésta de las que afectan a derechos fundamentales ni tampoco de aquellos casos en los que la infracción de Ley resulta patente en el hecho probado, es beneficioso para el reo, y su apreciación no es controvertida, la queja no puede ser examinada en el recurso de casación, por lo que lo que pudo operar como causa de inadmisión lo hace ahora como razón de su desestimación”.

Se aprecia un punto de inflexión en la STS 67/2020, de 24 de febrero. En el caso, el recurrente planteaba si se debía aplicar un solo delito de maltrato habitual o un concurso real de delitos cuando los actos de violencia se dirigen contra más de una persona del núcleo familiar. La Sentencia considera que la cuestión no fue planteada en la instancia ni tampoco en el recurso de apelación, lo que la convierte en una cuestión nueva que queda excluida del examen en casación. En esta resolución se reinterpretan las excepciones a la regla general, una vez que ya se cuenta con un recurso de apelación previa, de manera que declara:

“4. La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

4. Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

Así, en la STS n.º 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, ‘no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS n.º 12/2017, de 19 de enero’.

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS n.º 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS n.º 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa ‘debió aplicarse de oficio’ por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS n.º 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal (SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) ‘cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes’].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo”.

Esta es la línea que se sigue en las sentencias más recientes de la Sala, como la STS 661/2020, de 3 de diciembre (con cita, entre otras, de la STS Pleno 345/2020, de 25 de junio y la STS 41/2020, de 6 de febrero). Se advierte esta interpretación más restrictiva de los supuestos excepcionales que amparan el planteamiento de cuestiones nuevas en casación, los cuales, dice la Sala, han de ser “marcadamente excepcionales”, porque así lo impone la naturaleza revisora de la casación.

No es posible, se insiste, traer a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación, porque, sencillamente, sobre ello el órgano de segunda instancia no pudo tomar ninguna decisión que, en consecuencia, no puede ser objeto de revisión. A la segunda instancia se puede llevar todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior, como el de casación, solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

Así, la STS Pleno 345/2020, de 25 de junio, señala:

“Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras”1.