Читать книгу La revolución de la casación penal (2015-2021) - Miguel Ángel Encinar del Pozo - Страница 38

En este caso, el recurrente en casación fue condenado como autor de un delito continuado de estafa. La condena se asienta en que, en diversas ocasiones, cogió del bolso de la perjudicada alguna de las dos tarjetas bancarias que solía llevar consigo y, actuando conjuntamente con la coacusada –que conocía los números de activación de las tarjetas– las utilizó para realizar un total de 21 operaciones de extracción de efectivo en distintos cajeros automáticos. Ninguna de estas operaciones tuvo un importe superior a 400 euros, pero el total de todas ellas asciende a la cantidad de 3.080 euros.

Frente a tal condena, se formaliza el recurso, alegando que ninguna de las extracciones bancarias superó los 400 euros, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva, conforme al artículo 74.2 CP, ha conducido a la aplicación de la pena prevista para los hurtos superiores a ese montante en el artículo 249.1 CP y ello impide que pueda aplicarse además la regla de punción recogida en el artículo 74.1 CP.

El recurso se estima y la Sala confirma su jurisprudencia, según la cual la aplicación de la continuidad delictiva, por aplicación del artículo 74.2 CP, permite que los hechos unificados se sancionen de conformidad al perjuicio total causado. Pero, en tales casos, la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración.

Declara esta resolución:

“El motivo debe ser estimado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta –reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior– que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Cada una de las infracciones perpetradas por el acusado tiene prevista una pena de multa de 1 a 3 meses, ex artículo 249.2 del Código Penal. La consideración de su continuidad delictiva, por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, posibilita que los hechos unificados se sancionen de conformidad al perjuicio total causado, esto es, con la pena de prisión de 6 meses a 3 años que el artículo 249.1 del Código Penal establece para aquellos supuestos en los que la defraudación excede de 400 euros. En tal coyuntura, la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración.

La individualización de la pena realizada en la sentencia de instancia, y que se mantuvo en la sentencia de apelación que ahora se impugna, aplicando el artículo 74.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, impusieron la pena correspondiente al delito de estafa del artículo 249.1 del Código Penal en su mitad superior, lo que conforme a lo expuesto anteriormente comporta una segunda exacerbación de la pena solamente factible si alguno de los hechos integrados en la continuidad delictiva fuera por sí mismo merecedor de ser sancionado conforme con el artículo 249.1. No es este el caso que se enjuicia, dado que la cantidad más alta que el acusado defraudó mediante la utilización ilegítima de las tarjetas bancarias fue de 400 euros, y visto que cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros, la pena inicialmente prevista es la recogida en el artículo 249.2 del Código Penal”.