Читать книгу La revolución de la casación penal (2015-2021) - Miguel Ángel Encinar del Pozo - Страница 29

Conforme a la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la nueva regulación del recurso de casación se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor (que se produjo el día 6 de diciembre de 2015). La expresión “procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor” se ha interpretado por la Sala de lo Penal en el sentido de que se debe tratar de procedimientos penales que desde su inicio (es decir, desde su fecha de incoación en instrucción) son posteriores a la entrada en vigor de la reforma.

Así, por ejemplo, la STS 439/2018, de 2 de octubre, señala:

“De esta forma, comenzando por el examen del segundo motivo del recurso, denuncia el recurrente infracción del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera que habiéndose incoado el Procedimiento Abreviado con fecha 2 de noviembre de 2.017, tras accederse a la solicitud de nulidad de las actuaciones planteada por la acusación particular, momento en el que ya se encontraba en vigor la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, debió aplicarse la Disposición Transitoria Única de dicha Ley, y por ello debió haberse posibilitado el acceso a la segunda instancia.

El recurrente parte de una interpretación errónea.

El procedimiento abreviado no se inicia con el dictado del auto previsto en el artículo 779.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino con la incoación del procedimiento por los trámites de Diligencias Previas.

De esta forma el procedimiento abreviado, se encuentra regulado en el Titulo II ‘Del procedimiento abreviado’ del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ‘De los procedimientos especiales’, dividido en siete capítulos. Los dos primeros contemplan las disposiciones generales y las actuaciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal. El tercero, dedicado a ‘las diligencias previas’, está encabezado por el artículo 774 que establece la forma de iniciación del procedimiento, disponiendo que ‘todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en este Título se registrarán como diligencias previas y les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302’. Tras la práctica de las diligencias de investigación, el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cierra este capítulo regulando las resoluciones que pueden dictarse. En concreto, a los efectos que ahora nos interesan, dispone en su apartado 1.4.ª que ‘Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775’. A continuación, el capítulo IV ‘De la preparación del juicio oral’ regula la fase intermedia del procedimiento.

Por ello, el procedimiento abreviado se inicia con el auto de incoación de diligencias previas. Y el auto de procedimiento abreviado no supone la incoación de un nuevo procedimiento, sino que determina la conclusión de la instrucción y la continuación del procedimiento a través de la fase intermedia.

En el caso de autos, por tanto el procedimiento se inició el día 21 de marzo de 2006, día en que se incoó el procedimiento como Diligencias Previas.

El párrafo primero de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, establece, sin ningún tipo de excepción, que ‘Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor’. Por ello, es evidente que no puede ser aplicada a los procedimientos incoados antes de su entrada en vigor que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, conforme a lo dispuesto en su Disposición final cuarta”.

El régimen transitorio queda, por tanto, diseñado de la manera siguiente:

Sentencia dictada en instancia	Fecha de incoación del procedimiento	Recurso apelación	Recurso casación
Por Juzgado de Instrucción en procedimiento por delito leve	Antes de 6/12/2015	SÍ (ante la A. Provincial)	NO
Desde 6/12/2015	SÍ (ante la A. Provincial)	NO
Por Juzgado de lo Penal en procedimiento por delito	Antes de 6/12/2015	SÍ (ante la A. Provincial)	NO
Desde 6/12/2015	SÍ (ante la A. Provincial)	SÍ (ante el TS)
Por Audiencia Provincial en procedimiento por delito	Antes de 6/12/2015	NO	SÍ (ante el TS)
Desde 6/12/2015	SÍ (ante el TSJ)	SÍ (ante el TS)
Por Tribunal del Jurado en procedimiento por delito	Antes de 6/12/2015	SÍ (ante el TSJ)	SÍ (ante el TS)
Desde 6/12/2015	SÍ (ante el TSJ)	SÍ (ante el TS)

El conocimiento del régimen transitorio no es baladí. En el caso de que el procedimiento fuera incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la norma citada, la apelación previa es imprescindible y necesaria para que el asunto llegue a casación. En tal sentido, la Sala de lo Penal viene inadmitiendo sistemáticamente los recursos de casación en los que no se ha tramitado una apelación previa, cuando la misma era procedente. Ello en aplicación de la causa de inadmisión recogida en el artículo 884.2 LECRIM, que indica que el recurso será inadmisible: ‘Cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848’. En la nueva consideración de la casación, las sentencias recurribles son las que se dictan en apelación y, en este caso, tal resolución no existe.

Como ejemplo, cabe citar el ATS 747/2020, de 20 de octubre, que indica:

“B) El artículo 847.1.º letra a) 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en relación con el artículo 846 ter.1.º del mismo texto legal, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y en primera instancia por las Audiencias Provinciales. Mientras el primero establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación, en el segundo se establece taxativamente que contra la sentencia dictada en primera instancia por las Audiencias Provinciales corresponde el recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En consecuencia, el recurso de casación no se extiende a las Sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

Por otra parte, conviene recordar que como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo, aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios.

El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

C) A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesario antes de entrar en el fondo del recurso, analizar si la resolución que se impugna es susceptible de ser recurrida en casación.

Se considera en el recurso que esta Sala Segunda debe entrar a valorar los motivos desarrollados en los mismos, al considerar que la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ha sido dictada en un procedimiento cuya sentencia es recurrible en casación.

Se trata, sin embargo, de una sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó a Benayas. como autor de un delito de abuso sexual; de manera que contra la misma, de conformidad con el artículo 846 ter.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo procedente era el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, toda vez que el procedimiento fue incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 –Disposición transitoria única–. El procedimiento se incoó el 14 de abril de 2016, y por tanto meses después de que entrase en vigor la modificación referida.

En conclusión, la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 884.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

Las consecuencias de esta decisión para el recurrente son severas: no ha acudido oportunamente a la apelación y obtiene una resolución de inadmisión del recurso de casación, con lo cual “pierde” los dos recursos frente a la sentencia de instancia.

A esta situación se refiere la STS 147/2018, de 17 de abril. En este caso, se interpone recurso de casación contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial en un procedimiento que se inició con posterioridad al día 6 de diciembre de 2015. La Sentencia de la Sala de lo Penal entiende que se trata de una sentencia dictada “en primera instancia por una Audiencia Provincial” por lo que el recurso procedente sería el de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. De manera que:

“La actual redacción del art. 847 LECr señala que procede recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y contra las dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero no incluye las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

Por ende incurre en el motivo de inadmisión del art. 884.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ‘cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848’; que en este momento procesal deviene necesariamente en causa de desestimación”.

A continuación, se plantea qué sucede si el órgano de instancia ha realizado una mención errónea de los recursos procedentes contra su resolución (en la sentencia de la Audiencia Provincial se hacía constar que el recurso procedente era el recurso de casación) y señala:

“SEGUNDO.– A ello no es óbice, la errónea notificación que se realiza en la instancia sobre los recursos procedentes, pues por una parte, en principio, como establece una reiterada jurisprudencia constitucional, ‘si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte, cuya apreciación habrá de tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de peritos en Derecho capaces, por ello, de percibir el error en que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos’ (vd. STC 107/1987, de 25 de junio y todas las que allí se citan); y en autos, el texto del artículo 847 LECr, no presentaba dificultad de intelección alguna, sobre cuáles sentencias de las Audiencias Provinciales son susceptibles de recurrirse en casación; tanto más, cuando a su vez, el art. 846 ter LECr, establece que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio.

En segundo lugar, si se entendiera en autos, que la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, era susceptible de inducir a un error a la parte litigante, de modo que hubiera considerarla en todo caso excusable ‘dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial’, la consecuencia, sería la inviabilidad de la extemporaneidad cuando interpusiera el que efectivamente correspondía, por cómputo del plazo desde la notificación de la sentencia de instancia y no desde la información acertada de cuál era el adecuado.

En todo caso, como expresa la STC 43/1995, de 13 de febrero, FJ 2, serán las circunstancias concretas que concurren en el supuesto planteado las que deberán analizarse para determinar si, partiendo de aquella indicación errónea judicial, la parte pudo razonablemente salvar la equivocación y actuar correctamente desde la perspectiva procesal o, por el contrario, aquel error era insalvable y a él no contribuyó su propia negligencia”.

Sobre este particular ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en STC 3/2021, de 25 de enero, y STC 4/2021, de 25 de enero. En concreto, al resolver los recursos de amparo de los recurrentes cuyo recurso de casación fue desestimado por la STS 147/2018, de 17 de abril. Los citados, tras la decisión del recurso de casación, instaron ante la Audiencia Provincial la nulidad de la sentencia condenatoria –en el extremo relativo a la errónea indicación de la vía impugnatoria con la finalidad de poder hacer efectiva la revisión de su condena– y así se acordó, otorgándoles un plazo de diez días para interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Pero, una vez formalizado el recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia acordó la nulidad de la decisión del órgano judicial de instancia que había otorgado nuevo plazo para la interposición del recurso de apelación, argumentando su falta de competencia para ese particular y que solo le cabía “acordar la firmeza de su sentencia y ejecutarla”, una vez que se había declarado no haber lugar al recurso de casación. Esta decisión es objeto de recurso de amparo.

El Tribunal Constitucional, en las sentencias mencionadas, declara que ha sido vulnerado el derecho de los demandantes en amparo a un proceso con todas las garantías, en su dimensión del derecho a una segunda instancia penal revisora de una declaración de culpabilidad, y, en consecuencia, declara la nulidad de los autos de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia que negaban la posibilidad de interponer recurso de apelación. La argumentación es la siguiente:

“En atención a lo expuesto, y tal como también interesa el Ministerio Fiscal, este tribunal tiene que concluir que se ha vulnerado el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). La decisión de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears de anular la previa decisión de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de salvar su errónea indicación del recurso procedente para impugnar la condena del demandante de amparo otorgándole un nuevo plazo para presentar el procedente recurso de apelación y considerar que solo cabía la declaración de firmeza y la ejecución de la sentencia condenatoria no resulta conforme con el contenido constitucional del derecho a una segunda instancia penal revisora de una declaración de culpabilidad. Esa decisión resulta en exceso rigorista y es contraria a las exigencias derivadas del principio pro actione, ya que no ha ponderado adecuadamente, por un lado, que la frustración de la vía impugnatoria casacional seleccionada por el condenado traía causa directa de haber seguido fielmente la indicación de la sentencia condenatoria de instancia y, por otro, que la anulación de la decisión de la audiencia provincial de permitir la interposición del recurso de apelación impedía al demandante de amparo de manera definitiva la posibilidad de someter la declaración condenatoria a la revisión de un tribunal superior por el mero hecho de haber seguido la autoridad inherente a una decisión judicial”.

1.Esta sentencia cuenta con un voto particular que defiende una interpretación menos rigorista sobre el posible análisis de los motivos planteados per saltum.