Читать книгу El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés - Pedro Portellano Díez - Страница 10

La flexibilidad está limitada materialmente. La flexibilidad no es predicable de todas las situaciones que, por comportar al menos potencialmente un conflicto de interés, recogen las letras a) a f) del artículo 229.1 LSC. No es posible permitir que un administrador utilice el nombre de la sociedad o invoque su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas (letra b) (artículo 230.2 y 3 LSC a contrario). Puede decirse, pues, que esa prohibición es absoluta (hay importantes razones para ello: v. infra VI.B). En cambio, cabe levantar la prohibición de realizar transacciones vinculadas (letra a); hacer uso de los activos sociales (letra c); desviar las oportunidades de negocio de la sociedad (letra d); obtener ventajas o remuneraciones de terceros (letra e); y realizar actividades competitivas (letra f). En estos casos, puede decirse que las prohibiciones son relativas.

Fuera del ámbito de los conflictos de interés, y por las razones ya expuestas (v. supra II.B), la flexibilidad no es extensible al deber general de lealtad (artículo 227 LSC), ni a sus manifestaciones y, señaladamente, a las recogidas, dentro del artículo 228 LSC, en las letras a), c) y d). No es el caso del supuesto de la letra e) de ese último precepto (adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés), porque aquel es el que es desarrollado por el artículo 229 LSC. Peculiar es la situación del supuesto de la letra b) del artículo 228 LSC (obligación de guardar secreto), puesto que también es posible levantar la prohibición de hacer uso de la información confidencial de la sociedad (artículo 230.2 I en rel. artículo 229.1.a LSC). Ya veremos en su momento, sin embargo, que solo cabe levantar la prohibición de hacer uso de un tipo especial de información secreta (v. infra VI.D.2).

Ahora bien, no estará de más advertir que la no aplicación del principio de flexibilidad a las concreciones más relevantes del deber de lealtad (artículo 228 LSC) no es incompatible con la necesidad de profundizar en su sentido y, sobre todo, en su alcance. Todo lo contrario. La elaboración de una doctrina potente sobre cada una de esas plasmaciones y la formación de grupos de casos se vislumbra como tarea capital que los juristas deberemos acometer más pronto que tarde. El reto es muy grande. Pero solo así daremos cumplimiento al implícito mandato del Legislador (que, a su vez, refleja la necesidad de las empresas) de dejar de bascular en el deber de diligencia la cuestión de la responsabilidad de los administradores y empezar a poner mucho mayor énfasis en el deber de lealtad.