Читать книгу El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés - Pedro Portellano Díez - Страница 11

Con el término limitación de fuentes de la imperatividad flexible de las situaciones de conflicto de interés hacemos referencia al hecho de que el permiso para levantar dicho conflicto no puede proceder de los estatutos. Debe emanar de los órganos de la sociedad (a veces el de administración, a veces la junta). El Legislador recela, con razón, de las permisiones anticipadas de carácter estatutario dado que comportan el riesgo de que en el momento de constitución de la sociedad, o en un momento posterior de reforma estatutaria, el conjunto de los socios queden prisioneros (y perjudicados) de una decisión que se adoptó sin poder tener en cuenta (porque no se conocían) los detalles del conflicto de interés7). Recuérdese que «the devil is in the detail». Podría pensarse que, no obstante, la solución legal es excesivamente rígida, pues siempre pueden cambiarse los estatutos si se evidenciara un peligro inminente que hiciera conveniente eliminar ese permiso anticipado. Pero no deberíamos ser naíf. Son los administradores los que prima facie tienen en su mano convocar junta para modificar estatutos. Además, con el régimen legal de quórum y, en su caso, de mayorías necesarias para la modificación de estatutos, existiría el riesgo de que la mayoría abusara de su poder para impedir una reforma estatutaria perjudicial para los administradores aupados al cargo gracias al socio de control o socios significativos. Y, en todo caso, aunque se consiguiera llevar la propuesta de modificación estatutaria a la junta y nadie deseara bloquearla, los tiempos que requiere una modificación podrían implicar que, entre tanto, un administrador hubiera ya llevado a cabo una operación «conflictuada», causando un imprevisto (y originariamente imprevisible) daño a la sociedad. Con esta limitación de fuentes, el Legislador acaba, por ejemplo, con la posibilidad, reconocida desde antiguo por la Dirección General de los Registros en su Resolución de 5-1-1965, de que los estatutos incluyeran una cláusula de permiso para realizar actividades competitivas8).

Es cierto que, en algunos supuestos bien conocidos de la práctica societaria, la solución legal de limitación de fuentes puede causar alguna disfuncionalidad. Nos referimos, por ejemplo, a las joint ventures en las que en su respectivo agreement se prevea que la sociedad fruto de ese acuerdo realizará, más o menos de manera sistemática, operaciones vinculadas con los venturers (socios); y en el que típicamente los administradores son, en términos reales, meras correas de transmisión de la voluntad de cada uno de los venturers de la joint venture (hasta el punto de que generalmente los socios devienen en administradores ocultos, con las correspondientes consecuencias: v. infra IV.B.1). La solución deberá articularse a través del correspondiente pacto parasocial (a menudo ya contenido en el joint venture agreement). Si uno de los socios bloquea la realización de la transacción vinculada (v. artículo 230.2 en rel. artículo 229.1.a LSC) de interés para el otro socio, sin perjuicio de otros posibles remedios contractuales, la solución –por lo que atañe a su repercusión sobre el plano societario– puede pasar por que la parte cumplidora pueda optar bien entre comprar a un precio muy bajo las acciones o participaciones de la parte incumplidora o bien vender las suyas a esa misma parte incumplidora a un precio elevado (la parte incumplidora está obligada bien a vender o bien a comprar respectivamente). No obstante, cuando los términos de las transacciones vinculadas estén adecuadamente predeterminados en el joint-venture agreement, el deber de buena fe contractual ex dicho agreement y el carácter puramente instrumental o vehicular de la joint venture puede conducir a resultados equivalentes a considerar que ya anticipada y lícitamente se ha dado permiso para levantar el conflicto de interés (sobre actividades competitivas del artículo 229.1.f LSC, veremos que, por definición, no se incurre en prohibición, v. infra VI.F.2.a). El problema surgirá porque no siempre las características de las transacciones vinculadas están perfectamente predeterminadas en todos sus términos o surgen circunstancias que nunca fueron previstas en aquel agreement, tales como la invocación de la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias –rebus sic stantibus– (v. la excelente S. Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, de 30-12-2013, AC 2013, 2043; y sobre alguna de sus consideraciones, infra IV.B.1).