Читать книгу El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés - Pedro Portellano Díez - Страница 14

La sociedad tiene en su mano excluir, total o parcialmente, la flexibilidad que caracteriza al régimen de la imperatividad de los conflictos de interés. La sociedad puede considerar que, en atención a su actividad, sus socios o sus administradores presentes o futuros, necesita o le conviene reforzar la protección que el ordenamiento inicialmente le confiere. En otras palabras, la sociedad puede reforzar su autotutela. Si la sociedad puede, en virtud del principio dispositivo, prescindir de la aquella protección legal, obviamente también podrá incrementarla. «Qui potest plus, potest minus» o, si se prefiere términos más jurídicos, es la fuerza del argumento «a maiore ad minus». Al prohibir el artículo 230.1 LSC las disposiciones que «limiten» o sean «contrarias» al régimen del deber de lealtad y de responsabilidad por su infracción, lo que corta de tajo es la posibilidad de violentar, circunvalar o aligerar los límites a la imperatividad flexible que antes hemos señalado (v. supra II.C), pero no de acrecentarlos12).

Los mecanismos de autotutela de la sociedad dependerán de dónde se detecte que las garantías de los ap. 2 y 3 del artículo 230 LSC no son suficientes para cortocircuitar un riesgo o su incremento. Puede que considere que no tendrá seguridad de que determinadas actuaciones no comportarán a medio o largo plazo perjuicio o disfuncionalidad organizativas (pérdida de confianza de los socios respecto al administrador conflictuado o incomodidad de los administradores no-conflictuados respecto a los conflictuados). Desde esta perspectiva, la sociedad podrá excluir la posibilidad de dispensa totalmente (esto es, no permitiéndola en ningún caso) o parcialmente (no permitiendo, por ejemplo, la dispensa en el caso de actividades competitivas o permitiéndola solo en un cierto supuesto como es el uso de activos sociales). Pero también es posible que en atención a las características de la sociedad, el procedimiento de dispensa no sea suficientemente robusto. Por ello la sociedad podrá hacer más riguroso el régimen de dispensa en cuanto al órgano competente para otorgar la dispensa (exigiendo intervención de la junta en casos adicionales a los legalmente establecidos o en todos los casos –piénsese en los supuestos de varios administradores mancomunados o solidarios–); reforzar el régimen de mayorías (por ejemplo, voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros no conflictuados; mayoría absoluta en junta); o completarlo (añadiendo, por ejemplo, la necesidad de que se recaben determinados informes de terceros –fairness opinions–, intervención de ciertas comisiones del consejo, etc.).

La voluntad de incrementar los niveles de protección puede proceder (i) de los propios socios, y (ii) con ciertos límites, también de los administradores cuando se integren en un consejo de administración.

(i) Cuando la voluntad de autotutela procede de los propios socios, dos son los instrumentos legalmente hábiles para canalizar esa autotutela. En principio, el más idóneo son los estatutos. A su favor milita el argumento de la seguridad jurídica, y el respaldo entre los socios que se deriva del régimen de quorum y de mayorías para una modificación estatutaria (artículos 199.a y 201.2 LSC).

Pero también las instrucciones de la junta ex artículo 161 LSC pueden ser, en determinados supuestos, un medio válido de autotutela. Gracias a ese precepto, los socios pueden instruir a los miembros del órgano de administración para que si llega a su conocimiento una solicitud de dispensa, se abstengan de tomar decisión alguna y sometan el asunto a la deliberación y votación de la junta. En otras palabras, los socios pueden atraer hacia sí la competencia que, en principio, está conferida a los administradores. La razón sustantiva de esta capacidad reside en el hecho de que son los socios los que mediante la agregación de sus preferencias determinan si la concesión de una dispensa es o no conforme con el interés social. Los administradores tienen una posición meramente vicaria o delegada en la determinación del interés social. Si el principal (los socios en junta) quiere expresar su preferencia, ya no procede que los agentes (administradores) emitan su opinión acerca de qué es o no conforme con el interés social (v. infra V.B). Además, en términos de agilidad, el artículo 161 LSC puede constituir un vehículo adecuado para que los socios estén en condiciones de tomar decisiones rápidamente. Piénsese, por ejemplo, en una sociedad de tamaño reducido pero de gestión profesionalizada a cargo de dos administradores mancomunados. Habiendo llegado a los oídos de los socios que uno de aquellos administradores pretende aprovechar una oportunidad de negocio para la cual, en principio, la competencia para autorizarla corresponde al otro administrador, es perfectamente razonable que los socios, reunidos inmediatamente en junta universal instruyan al administrador no-conflictuado para que se abstenga de tomar una decisión y someta el asunto a la junta. En todo caso, en nuestra opinión, la posibilidad de acudir al artículo 161 LSC debería quedar circunscrita a supuestos concretos e inmediatos (similares, pues, al ejemplo expuesto). Si lo que los socios quieren es, con carácter general y abstracto, incrementar la protección, esto habrá de plasmarse en los estatutos mediante su oportuna modificación.

(ii) El reglamento del consejo como posible vía de autotutela presenta peculiaridades dignas de mención. Ha de merecer beneplácito legal que los consejeros, mediante autorregulación (artículos 245.2 y 528 LSC), eleven el listón de su deber de lealtad. Pero debemos asegurarnos de que el contenido de la autorregulación no hurte o erosione la capacidad decisoria de los socios reunidos en junta. Téngase en cuenta que el reglamento del consejo no es aprobado por los socios, sino por los propios consejeros. Es preciso, pues, compatibilizar el deseo encomiable de los consejeros de autorreforzar su deber de lealtad con la evitación de peligro de orillamiento del poder de decisión de los socios. Naturalmente, ahora tan solo podemos esbozar a grandes rasgos la estructuración de esa compatibilidad. En primer lugar, el reglamento de consejo no puede aumentar las mayorías legales o estatutarias de la junta para que los supuestos en que ésa sea el órgano competente para conceder la dispensa. En segundo lugar, el reglamento del consejo tampoco puede establecer requisitos procedimentales adicionales (como una la exigencia de una fairness opinion), o que dificulten o retarden la eficacia inmediata de la decisión de la junta (por ejemplo, estableciendo que la decisión de una junta, para ser eficaz, deberá ser refrendada en la siguiente junta que se celebre; o que si la dispensa no es apoyada por un determinado porcentaje de capital –digamos el 80%– el consejo deberá someter ante los tribunales de justicia la adecuación del acuerdo de junta con el interés social). En tercer lugar, el reglamento no puede impedir que la junta atraiga para sí la competencia ex artículo 161 LSC para decidir en los supuestos de conflicto que, en principio, corresponderían al consejo. En tercer lugar, el reglamento puede establecer cautelas adicionales para los supuestos en que la competencia para otorgar la dispensa corresponda al consejo (v. gr., exigencia de una fairness opinion; acuerdo favorable de la comisión de nombramientos y retribuciones; voto favorable de 3/4 de los consejeros que concurran a la reunión; en el caso de cotizadas, que solo intervengan en la votación los consejeros que tengan la condición de independientes de acuerdo con el artículo 529 duodecies.4 LSC cuando el administrador conflictuado sea un ejecutivo, etc.).

1

Así, entre otros, Hannigan, Company Law, 3.ª ed., Oxford University Press, 2012, pág. 223.

2

Davies/Hopt/Nowak/Solinge, en Davies/Hopt/Nowak/Solinge (ed.), Corporate Boards, pág. 51.

3

Portellano, Deber de fidelidad, págs. 77 y ss.; Paz-Ares, en Third Meeting, págs. 16 y ss.

4

Vid.Hansmann/Kraakman, «Agency Problems and Legal Strategies», en Kraakman/Davies/Hasmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2004, págs. 30-31.

5

En la misma línea, Juste, en Juste (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Civitas Thomson Reuters, 2015, pág. 415. Crítico, sin embargo, Emparanza, «El alcance normativo del deber de lealtad de los administradores de sociedades de capital: situación actual y perspectivas de reforma», en AA. VV., Estudios jurídicos en memoria del Profesor Emilio Beltrán. Liber amicorum, I, Tirant lo Blanch, 2015, págs. 623-625.

6

Vid. el documentado trabajo de Brudney, «Contract and Fiduciary Duty in Corporate Law», Boston College Law Review, 1997, 38, págs. 603 y ss.; y, entre nosotros, Paz-Ares, Responsabilidad, págs. 39-40.

7

Vid. las reflexiones de Davies, Gower Company Law, 8.ª ed., pág. 582.

8

El Derecho inglés, sin embargo, parece que es algo más flexible: v. Hannigan, Company Law, 3.ª ed., págs. 247-248.

9

La distinción material y terminológica la hicimos en Portellano, Deber de fidelidad, págs. 77, 91-92. Conformes, entre otros, Serrano (El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles, Publicaciones del Real Colegio de España, 2008, págs. 416, 417, 421-423); y Llebot («Los deberes y la responsabilidad de los administradores», en Rojo/Beltrán, dir., La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, 2013, págs. 41-43).

10

También lo indica así González Sánchez, «La prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 229.1.d de la Ley de Sociedades de Capital)», en Martínez-Echevarría (dir.), Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 522-523.

11

Así Díaz Moreno, «Deber de lealtad y conflictos de intereses (observaciones al hilo del régimen de las operaciones vinculadas)», 2104, pág. 4 (disponible en http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/deber-de-lealtad-y-conflictos-de-intereses-observaciones-al-hilo-del-regimen-de-las-operaciones-vinculadas.pdf). Y, sin mayor explicación, a favor de la por él denominada «autorización genérica, Mateu de Ros, Práctica de Gobierno Corporativo: La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y del Código de Buen Gobierno, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág. 71.

12

Ese es el sentir doctrinal: v., por ejemplo, Keay, Director's Duties, 2.ª ed., Jordans, 2014, pág. 282; Díaz Moreno, «Deber de lealtad», págs. 3-4; Hannigan, Company Law, 3.ª ed., pág. 248; Emparanza, «Los conflictos de interés de los administradores en la gestión de las sociedades de capital», RDM, 2011, 281, pág. 22; Quijano/Mambrilla, «Los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad: en particular, los conflictos de interés y las operaciones vinculadas», en Rodríguez Artigas/Alonso Ureba/Fernández de la Gándara/Velasco/Quijano/Esteban (dir.), Derecho de sociedades anónimas cotizadas, II, Thomson Aranzadi, 2006, pág. 965; Enriques, Il conflitto d'interessi degli amministratori di società per azioni, Giuffrè, 2000, págs. 256 y ss.