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III

Función admonitoria del régimen de las situaciones de conflicto de interés

Pedro Portellano Díez

La Ley 31/2014 no se ha limitado a enmendar y completar el previgente régimen de los conflictos de interés. Lo ha reestructurado por completo. En este nuevo diseño, la regulación cumple tres funciones. Las dos primeras con eficacia inmediata: la admonitoria y prohibitiva. La tercera, la de garantía, al estar relaciona con la imperatividad flexible, es de eficacia diferida y meramente eventual. En su momento nos ocuparemos de las funciones prohibitiva y de garantía (v. infra IV y V, respectivamente), ahora lo que procede es empezar por la primera de aquéllas, la admonitoria.

Como se sabe, una de las razones que subyacen a la nueva normativa radica en la convicción de que si el deber de lealtad no ha desplegado en nuestra práctica societaria toda su virtualidad ha sido, en parte, por la pobre y muy defectuosa tipificación de las manifestaciones más sobresalientes del deber de lealtad. Conscientes de ello, los miembros de la Comisión de Expertos señalaron que uno de los fines de su Propuesta era «tipifica[r] y sistematiza[r] [...] las conductas desleales» y por ello «parece preciso, en primer lugar, ordenar y describir adecuadamente las obligaciones derivadas del genérico deber de lealtad, completando el catálogo actual –sobre todo en materia de conflictos de interés– con base en la experiencia doctrinal y comparada». Gracias al esponjamiento de los supuestos más sobresalientes de conflicto de interés, ya todos los administradores quedan advertidos de lo que no pueden hacer (sin perjuicio de que pueda haber otras cosas que no puedan hacer: el catálogo de conflictos de interés es abierto). Desde este ángulo se comprende bien el título del artículo 229 LSC: «Deber de evitar...». Y esa advertencia tiene una importante consecuencia jurídica. La conducta de quien contravenga alguna de las tipificaciones incluidas en el artículo 229 LSC (al menos, en sus manifestaciones más evidentes y que mayor consenso suscitan) habrá de reputarse dolosa (aunque el dolo no es requisito de la infracción del deber de lealtad), con la correspondiente consecuencia indemnizatoria (artículo 1107 II CC), sin perjuicio de la íntegra aplicación del resto de los remedios previstos en los artículos 227 y 232 LSC.

El criterio de la Comisión y después del Legislador de tipificar los supuestos más trascendentes de conflictos de interés es muy loable porque ayuda a orientar la conducta de los administradores y la labor de los tribunales. Además, ha sido necesaria porque nos hallamos inmersos en una cultura jurídica tradicionalmente poco propensa a entender que el deber de lealtad es un estándar abierto de naturaleza exquisitamente contractual; y que, como tal, debe utilizarse el enfoque contractual hipotético para –de acuerdo con los cánones de integración contractual– determinar en qué reglas específicas se plasmaría el deber de lealtad para maximizar la riqueza si no hubiera escasez informativa y elevados costes de transacción1).

Sin perjuicio de las consideraciones éticas que quieran formularse, éste no ha de ser el enfoque principal. Debe serlo el estrictamente económico2). El objetivo no es moralizar el Derecho de Sociedades, sino mantener la confianza necesaria en su eficiencia. Cuestión distinta –y deseable– es que el cumplimiento del deber de lealtad llegue a interiorizarse en cada administrador (y, en general, en el círculo de los gestores de empresas) como un imperativo categórico moral3).

1

Véase Easterbrook/Fischel, «Contract and Fiduciary Duty», Journal of Law and Economics, 1993, pág. 426; Klein/Coffee, Business Organization, pág. 42; Portellano, Deber de fidelidad, 1996, págs. 22 y 23; Guerra, «La posición jurídica de los administradores de sociedades de capital», en Guerra (coord.), La Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, La Ley, 2011, pág. 65; y en términos similares, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, de 30-12-2103, AC 2013, 2043. Por contraste, como ejemplo de visión del deber de lealtad como amalgama de ideas y principios, v. Veloso, «El deber de lealtad de los administradores (artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital)», en Martínez-Echevarría (dir.), Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 439-440.

2

En esta línea, Juste/Igartua, «Deberes de los administradores (Reforma de la LSA por la Ley de Transparencia)», RdS, 2005, 24, pág. 75; Sánchez-Calero Guilarte, «La abstención del consejero en conflicto de intereses», en AA. VV., Estudios de Derecho Mercantil. Libro Homenaje al Prof. Dr. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade, Marcial Pons, 2013, pág. 295; y, sin embargo, Font Galán, «El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales», RdS, 2005, 25, págs. 89-90; Serrano, «El deber de fidelidad al interés social (artículo 127 bis LSA)», en León (dir.), Tendencias actuales en la ordenación del control y el capital en las sociedades mercantiles, Marcial Pons, 2009, págs. 235-236; González-Meneses, «Los deberes del administrador en situación de conflicto de intereses», en Martínez-Echevarría (dir.), Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 542, 556 y 559.

3

Vid. las reflexiones de Nordberg, «Unfettered Agents? The Role of Ethics in Corporate Governance», en Baker/Anderson (eds.), Corporate Governance. A Synthesis of Theory, Research and Practice, John Wiley & Sons, 2010, págs. 183 y ss.