Читать книгу El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés - Pedro Portellano Díez - Страница 12

La limitación de ámbito alude al radio de acción del permiso concedido. El Legislador ha consagrado la distinción doctrinal –pergeñada en el seno del estudio de las oportunidades de negocio– entre «autorización» y «dispensa». Por esta última se entendía un permiso para que el administrador pudiera hacer algo concreto y determinado (por ejemplo, comprar un determinado terreno que, en realidad, constituía una oportunidad de negocio de la sociedad). Por contraposición, la autorización era un consentimiento genérico para supuestos de antemano no suficientemente especificados9). Resulta meridiana la adscripción del Legislador a aquella conceptualización doctrinal10). De ahí el cuidado que ha puesto en incluir en el rótulo del artículo 230 LSC la palabra «dispensa», y que luego el ap. 2 de este mismo artículo hable –no inocentemente– de «casos singulares» (la referencia a «autorizando la realización» ha de tomarse como sinónimo de «permitiendo la realización» o «concediendo la realización»).

No obstante, algunos de los primeros comentaristas de la Ley 31/2014 ya han avanzado que, respecto a las actividades competitivas, la dispensa puede ser genérica (lo que equivale, por seguir con aquella terminología, a «autorización»); y ello en atención al hecho de que las actividades competitivas comportan un conflicto permanente11). Y esto cuadraría con el hecho de que el primer párrafo del ap. 2 del artículo 230 LSC no mencione las actividades competitivas, por contraposición a otros supuestos de conflicto respecto a los cuales habla de «casos singulares». A este argumento podría sumarse el dato de que el segundo párrafo del ap. 3 del artículo 230 LSC prevea la posibilidad de que, a instancia de cualquier socio, la junta resuelva sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas «cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya venido relevante». Esta previsión podría inducir a pensar que si existe esa posibilidad es porque la junta previamente no ha tenido ocasión de otorgar permiso para una concreta actividad competitiva (es decir, no ha habido dispensa), sino que el permiso ha sido genérico (esto es, se ha dado autorización).

Pero esa interpretación, a mi modo de ver, casa muy mal (al menos, si no se introducen importantes correcciones) con el nuevo diseño general de los conflictos de interés y la posibilidad de ser objeto de permiso. La piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador (v. infra V). Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo (y, en su caso, se contrarreste) han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora; si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, solo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa.

Es a partir de ahí –del diseño general de los conflictos de interés– como se ha de leer el artículo 230 LSC. Si el primer párrafo del ap. 2 del artículo 230 LSC no menciona las actividades competitivas (por contraposición a otros supuestos de conflicto respecto a los cuales señala que «en casos singulares») es por una doble razón. En primer lugar, porque el permiso para las actividades competitivas no está contemplado en aquel apartado 2, sino en el 3. En segundo lugar, si este apartado 3 no habla de «casos singulares» es porque el Legislador es perfectamente consciente –a la luz de la doctrina y jurisprudencia– de que cuando dos sociedades no operan en el mismo mercado relevante pero surge una concreta operación o actividad en las cuales las dos compañías quieren o pueden participar, no estamos ante dos sociedades competidoras (y, por tanto, no procede la aplicación del artículo 229.1.f LSC, sino que, llegado el caso, el administrador que esté en ambas sociedades deberá abstenerse exartículo 228.e LSC, y cuando la operación sea compartida por aquellas dos sociedades entonces se aplicará el artículo 229.1.a LSC; v. infra IV.A.2 y VI.F.2.c).

Y, en fin, si el segundo párrafo del ap. 3 del artículo 230 LSC prevé la posibilidad de que, a instancia de cualquier socio, la junta resuelva sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas «cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante», es por una razón elemental. Por muy delimitada que esté la dispensa, el mercado y sus operadores, por naturaleza, están sometidos a constantes cambios. Lo que hoy puede ser asumir un riesgo muy menor (se dispensa para ser administrador de un rival muy poco significativo), con el transcurrir del tiempo puede devenir en un riesgo mayúsculo (el rival poco significativo se ha convertido en un feroz competidor). Pues bien, en atención a la constante mutabilidad de las condiciones de mercado, el Legislador ha querido garantizar que la sociedad pueda considerar la posibilidad de cesar al administrador al devenir relevante el perjuicio.

Naturalmente, la cuestión que estamos planteando es de fondo, y no debe zanjarse con el mero recurso a las palabras empleadas por la ley. Pero para aquellos que aun sigan atribuyéndoles un peso superlativo en la interpretación, no debería caer en saco roto que el artículo 230.3 LSC emplee dos veces el término «dispensa», y en ningún momento deslice la expresión «autorización».