Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 77

1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

1. Norma general y residual. El precepto regula la ley aplicable a la forma de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (privados), quedando fuera las cuestiones de fondo para la validez o eficacia, los efectos probatorios o efectos en juicio de documentos extranjeros, y los efectos ejecutivos de tales documentos en España. Para la calificación de la cuestión como de forma o de fondo debe acudirse al artículo 12.1 y, en su caso, a las reglas específicas contenidas, tanto en el propio Título Preliminar del CC como en los Convenios internacionales: en contratos, art. 11 Reglamento Roma I; en títulos valor, arts. 99, 164, 106 y 167 Ley Cambiaria y del Cheque; convenio arbitral, arts. II.1 del Convenio de Nueva York de 1958, I.2 a) del Convenio de Ginebra de 1961, y 9 Ley Arbitraje; cláusulas de jurisdicción, art. 23 Reglamento Bruselas I bis; en matrimonio, arts. 49 y 50 CC; en capitulaciones matrimoniales, Reglamento 2016/1103, de 24 de junio; en separación o divorcio, art. 7 Reglamento Roma III; en testamentos, Convenio de la Haya de 1961 y art. 27 del Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012; en adopción internacional, Ley 54/2007, a la que remite el art. 9.5 CC; venta de buque en el extranjero, art. 578 CCom, y otras normas materiales de DIPr (compraventa internacional de mercaderías, transporte internacional, arbitraje, etc.). Debido a estas reglas especiales, la aplicación del artículo 11 es residual. Se aplicará a la forma de los actos y negocios unilaterales, bilaterales, plurilaterales, actos y negocios onerosos o lucrativos, típicos y atípicos.

2. Exclusiones. Se rigen por el art. 11: a) Forma del acto de reconocimiento de filiación (art. 120 CC); b) forma del poder de representación; c) forma de los actos jurídicos que plantean cuestiones de Derecho interregional. Por el contrario, este precepto no es aplicable a: a) la forma de las actuaciones procesales; b) las formas de la publicidad de los actos que acceden a Registros Oficiales; c) las formalidades de los actos administrativos y de Derecho Público; d) las formas habilitantes; e) las formas estructurales de los actos jurídicos.

3. Conexiones alternativas. El artículo 11.1 establece una pluralidad de conexiones alternativas, de forma que el acto o negocio será válido si se ajusta a las formas y solemnidades exigidas. Sólo si todas ellas son incumplidas y así se prevé expresamente, el acto será formalmente inválido (favor negotii). Las distintas conexiones posibles serán: a) "lex loci actus", la forma prevista por la ley del lugar en que se celebra el acto. En caso de contratos entre ausentes, se presumen celebrados en el lugar en que se hizo la oferta (art. 1262 CC); b) "lex causae", ley que rige el fondo del asunto. En caso de que existan diversas leyes estatales potencialmente aplicables es preferente aquella que exija menos formalidades (favor validitatis); c) "lex patriae", ley personal (nacional ex art. 9 CC) del disponente o común de los otorgantes; tanto la ley nacional actual como la ley nacional anterior del sujeto; d) Para el caso de contratación sobre bienes inmuebles, la "lex rei sitae", lugar de ubicación de los inmuebles. Se trata de una conexión suplementaria, de modo que el acto será válido en cuanto a la forma si se ajusta a cualquiera de las tres anteriores, pero también si se ajusta a ésta. Por tanto, no es obligatorio que se ajuste necesariamente a la ley del país donde radican los inmuebles. Ello permite que coincidan la ley que rige la forma y la ley que rige el derecho real. Sin embargo, esta última conexión tiene hoy poca aplicación práctica, pues todas las cuestiones de forma relativas a los contratos internacionales sobre inmuebles se rigen en la actualidad por el art. 11.5 Reglamento Roma I.

4. Numerus clausus. El elenco de conexiones constituye un "numerus clausus", sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de sujetar a una sola de esas conexiones la validez formal del negocio. La falta de validez por no reunir ninguno de los criterios de conexión determinará la aplicación de la sanción menos grave.

5. Actos a bordo de buques y aeronaves. El artículo 11.1.II establece un par de reglas especiales respecto de la regla "locus regit actum": a) los actos otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, en aguas internacionales, no sometidos a ninguna soberanía territorial, se estiman celebrados en el país de abanderamiento, matrícula o registro, salvo si el buque o aeronave está en puerto; b) los actos otorgados a bordo de buques o aeronaves militares se estiman celebrados siempre en el país al que la nave pertenece (aunque esté en puerto de otro Estado). En todo caso, es aplicable la ley de su pabellón.

6. Forma ad solemnitatem. A tenor del artículo 11.2 cuando la ley reguladora del fondo exija una determinada forma "ad solemnitatem", como requisito de validez, deberá siempre observarse: escritura pública, documento público, testamento, etc. De este modo, los criterios de conexión alternativos no serán de aplicación (alcance derogatorio) cuando la ley reguladora del fondo exija una forma esencial (actos formales). Cuando, según la ley que rige el fondo del acto, éste es un acto formal, la ley que rige la forma del acto es la ley que regula el fondo de este. El art. 11.2 se aplica sea cual fuere la ley estatal que rige el fondo del acto, ya sea la ley española o una ley extranjera. El precepto no obliga a que la forma solemne se otorgue con arreglo a la ley estatal que regule el fondo del acto, sino que solo obliga a que se respete la forma (vgr. que se trate de una escritura pública, no que sea una escritura pública ante notario español). Son ejemplos de formas solemnes la escritura pública de hipoteca e inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1836 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC) y el reconocimiento de la filiación no matrimonial (art. 120 CC).

La regulación específica en Roma I de todo lo referente a la validez formal de los contratos sometidos al Reglamento excluye la norma de conflicto interna que regula esta misma cuestión, que es el artículo 11 CC. La aplicación de la regla del artículo 11.2 CC no se fundamenta en la excepción prevista en el artículo 9.2 de Roma I según la cual las disposiciones del Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía del lugar del litigio. La imperatividad del artículo 11.2 CC decae a causa de la aplicación preferente de Roma I, el cual no conecta de forma inseparable la validez formal del contrato a la ley aplicable al fondo, sino que reconoce la facultad de elección de las partes, por lo que su artículo 11 permite que las partes elijan la ley aplicable respecto de la forma del negocio o impone bajo determinadas condiciones la regla lex rei sitae cuando se trata de negocios sobre bienes inmuebles (TSJ Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª), sentencia núm. 23/2019 de 18 marzo, RJ 2019, 2021).

7. Principio "auctor regit actum". A tenor del artículo 11.3 los actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o agentes consulares españoles en el extranjero se sujetarán a la ley española en cuanto a la forma (no en cuanto al fondo); lo cual no significa que esa forma sea suficiente para la validez o eficacia del acto. Esta posibilidad está prevista en el art. 5.f) del Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, así como en el Anexo III del Reglamento notarial. Esta norma tiene sentido cuando la ley aplicable a la forma sea la ley sustantiva española y ésta requiera una forma solemne para la validez del acto. Si bien el precepto no señala cuál es la ley aplicable a la forma de los actos, será de aplicación la señalada en el art. 11.1 (actos no formales).

8. Ley aplicable a la forma de los contratos internacionales. Se contempla en el artículo 9 del Convenio de Roma. Los contratos entre personas situadas en un mismo país serán válidos si reúnen las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del citado Convenio o de la ley del país en el que se haya celebrado. Situadas las partes en distintos países, serán válidos si reúnen las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del Convenio o de la ley de uno de estos países. Cuando se celebre el contrato por medio de un representante, el país en el que se encuentre el representante en el momento de actuar será el que se tome en consideración. En contratos con consumidores la forma de estos contratos se regirá por la ley del país en el que tenga su residencia habitual el consumidor si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera cumplimentado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el pedido del consumidor en ese país, o si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor hubiera ido de ese país a un país extranjero y hubiera pasado el pedido, a condición de que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con el fin de incitar al consumidor a comprar (art. 9.5 en relación con artículo 5.2). Esta norma no se aplicará a los contratos de transporte, ni a los contratos de suministro de servicios cuando los servicios deban prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto a aquel en que tenga su residencia habitual, pero sí a los contratos de viajes combinados y servicios de viaje vinculados.