Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 80

1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

1. Este artículo no contiene, en sentido estricto, normas de conflicto, sino que se ocupa de los denominados "problemas de aplicación" de aquéllas. Debe indicarse que, si bien están muchas de ellas, las más importantes, sin duda, hay algunos de éstos como es la cuestión previa (SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, 1977; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2017, pgs. 23-24) que ni siquiera está contemplada como tal por nuestro ordenamiento (existiendo, por tanto, una laguna normativa, si bien se propone como una posible solución la aplicación de las normas de conflicto del foro –HERRANZ BALLESTEROS, pg. 273–) o la concreción temporal del punto de conexión que puede dar lugar al denominado "conflicto móvil" con sus soluciones propias (HERRANZ BALLESTEROS, pgs. 267-268).

1.1. Por otra parte, "Al margen de que hay respuestas especiales en otros textos, en particular en los textos supranacionales, la aplicación del régimen establecido en el art. 12 CC debe ajustarse, como también iremos viendo, a las especificidades del sector material correspondiente" (GARCIMARTÍN ALFÉREZ, 2019, pg. 311).

1.2. En relación con los textos supranacionales a los que hacíamos referencia antes, tanto convenios internacionales como reglamentos que regulan la ley aplicable a distintas materias (relaciones paterno-filiales (Convenio de La Haya de 1996), separación y divorcio (Reglamento 1259/2010), alimentos (Reglamento 4/2009), obligaciones contractuales (Reglamento 593/2008), obligaciones extracontractuales (Reglamento 864/2007), sucesiones (Reglamento 650/2012) establecen sus propias reglas sobre reenvío, orden público o remisión a sistemas plurilegislativos. Por tanto, el presente artículo se aplicará en aquellos supuestos en los que no exista una regulación específica relativa a las cuestiones contenidas en él.

1.3. Por último, hay que recordar que los problemas de aplicación no solo afectan a la actuación de los órganos jurisdiccionales, sino que también pueden aparecer en la actividad de otros operadores jurídicos que han de aplicar en su ejercicio las normas de conflicto (MIAJA DE LA MUELA, 1958).

2. CALIFICACIÓN: Para poder determinar la norma de conflicto aplicable, es imprescindible establecer en qué supuesto estaría encuadrada la relación jurídica o le hecho jurídico concreto. Para ello, el art. 12.1 del CC establece que el aplicador utilizará la ley española, la lex fori. Con este procedimiento se identificará la norma de conflicto más adecuada para que pueda establecerse la ley aplicable al supuesto de que se trate. Este procedimiento es relativamente sencillo si la institución o la relación jurídica que debe ser calificada acoge en el ordenamiento que se le aplica una institución idéntica. Sin embargo, este procedimiento se complica cuando, bien existe una institución similar, pero con un contenido distinto, bien la institución que debe considerarse es desconocida en nuestro ordenamiento (tal es el caso del trust o de la kafala). En estos casos, deberá realizarse un "test de equivalencia funcional": "Deberán analizarse los rasgos de dicha figura de conformidad con la ley extranjera bajo la cual se ha constituido y a partir de ahí, buscar que figura española cumple una función equivalente. Se trata de trasponer' la institución extranjera a otra conocida en el derecho español" (GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Manual, 2019, pg. 313). Para facilitar la labor del aplicador el legislador ha "recurrido a supuestos de hecho amplios para poder subsumir instituciones que no tiene que ser conocidas por el ordenamiento español" (HERRANZ BALLESTEROS, pg. 269).

2.1. Debe tenerse en cuenta, además, que las reglas de Derecho internacional privado de la Unión Europea establecen sus propios criterios de calificación, generalmente acudiendo a la "calificación autónoma", bien derivada de la labor del Tribunal de Justicia en aplicación de las normas de Derecho internacional privado europeo (por ejemplo, la Sentencia de Tribunal de Justicia CE, de 13 de julio de 1993, C-125/92, Mulox, apartados. 10 y 11), bien de las "definiciones" que incluyen algunas de éstas (art. 2, 11) del Reglamento 2201/2003 o el art. 3.1 b) del Reglamento 650/2012). De igual manera ocurre, en este último caso, con algunos textos convencionales en los que se establecen definiciones específicas que sirven para calificar los supuestos (véanse, como ejemplo, el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores o el art. 3 del Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro).

2.2. Por último, en algunos supuestos, puede darse el llamado "conflicto de calificaciones" cuando la norma de conflicto aplicada permite volver a calificar conforme al ordenamiento extranjero aplicable (por ejemplo, tradicionalmente se hace referencia a la prescripción de las acciones contractuales). Para esta cuestión no hay previsto en nuestro ordenamiento ninguna norma, por lo que, de nuevo, tendríamos una laguna normativa sobre un problema de aplicación.

3. REENVÍO: Este se plantea cuando una vez localizado, mediante las normas de conflicto del foro, el derecho aplicable a una concreta situación del tráfico externo, este derecho no acepta la remisión efectiva a su derecho material, sino que lo extiende, también a sus normas de conflicto (BOUZA, pgs. 880-881).

3.1. Art. 12.2 CC se refiere al reenvío de primer grado o de retorno, es decir, aquél que tras la aplicación de la norma de conflicto española designa un ordenamiento extranjero que, a su vez, de aplicarse sus normas de conflicto, establecerían la aplicación de la ley material española. Si la norma de conflicto extranjera no "reenvía" al Derecho español se aplicará la norma material del Derecho extranjero designado (por esta razón este reenvío de primer grado también se denomina "reenvío de retorno". Posición crítica por nacionalista y legeforista, BORRÁS RODRÍGUEZ, 1991, pg. 141). No obstante, nuestro ordenamiento acepta para ciertos supuestos el denominado "reenvío de segundo grado" en el que cabe la aplicación de la una segunda ley designada por las normas de conflicto del ordenamiento al que se ha remitido para su aplicación las normas de conflicto del Derecho español (Ley Cambiaria (arts. 98 –capacidad para obligarse en letra de cambio y cheque– y 162 –capacidad para obligarse cheque–). La razón de esta divergencia se produce porque en la incorporación de los Convenios de Ginebra al Derecho español no se tuvo consideración del resto de las normas del mismo (BORRÁS RODRÍGUEZ, 1991, pgs. 140-142).

3.2. En la mayor parte de las normas supranacionales está excluida su aplicación, salvo en materia sucesoria (entre otros, Reglamento 650 /2012) en la que tradicionalmente es un sector en el que se principalmente se aplicaba esta regla. Sirva como ejemplo la STS 3014/2019, 8 octubre 2019 ECLI:ES:TS:2019:3014, en la que se argumenta que la unidad de la sucesión garantizada con el reenvío de la ley inglesa al ordenamiento español.

4. ORDEN PÚBLICO. El apartado 3.º del art. 12 se establece como una excepción a la aplicación de un ordenamiento extranjero designado por nuestras normas de conflicto. El orden público "puede ser definido, en sentido amplio, como un conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que refleja los valores esenciales de la sociedad en un momento concreto" (GONZÁLEZ CAMPOS/FERNÁNDEZ ROZAS, 1995, pg. 917). Supone una "válvula de seguridad" frente al derecho extranjero que no sería aplicado porque la ley designada va contra valores jurídicos fundamentales del ordenamiento jurídico (GONZÁLEZ CAMPOS/FERNÁNDEZ ROZAS, 1995, pgs. 907 y 910).

4.1. Se ha señalado su carácter expansivo frente al fraude de ley regulado en el apartado 5 del mismo artículo 12, "que la ha devorado sistemáticamente" (GONZÁLEZ CAMPOS/FERNÁNDEZ ROZAS, pg. 923).

4.2. La divergencia o contradicción del orden público nacional con la aplicación de la ley extranjera no lo es de ésta en su conjunto sino de una disposición concreta. Esta delimitación tiene especial relevancia por el denominado "orden público atenuado" que permite discernir entre los efectos que frontalmente serían incompatibles con los valores fundamentales del ordenamiento y aquellos que sí pueden ser compatibles. Como reconoce la STS de 6 de febrero de 2014 ECLI:ES:TS:2014/247, el orden público atenuado debe ser considerado en cada caso, teniendo en cuenta las concretas circunstancias. Así, se permite el reconocimiento de ciertos efectos de los contratos de gestación por sustitución o de matrimonios poligámicos.

5. FRAUDE DE LEY: Este apartado debe conectarse con lo establecido en el art. 6.4 CC. En los supuestos de tráfico externo se concretaría en la creación de conexiones artificiales con intención de defraudar la aplicación de normas imperativas españolas (GARCIMARTÍN ALFÉREZ, pg. 315) o "el cambio en la concreción de la conexión elegida para burlar la aplicación del derecho competente y conseguir la aplicación de otro" (AGUILAR NAVARRO, pg. 143).

5.1. Para diferenciarlo de otras figuras debe existir un animus defraudatorio como el orden público o el conflicto móvil. Para evitarlo se menciona la adopción de medidas disuasorias, preventivas como el establecimiento de conexiones que no puedan ser modificada por voluntad de los sujetos y como sanción la restitución de la situación a un momento inicial.

5.2. Debe ser aplicado con un carácter restrictivo. Se suele referir su aplicación a los supuestos de adquisición de la vecindad civil para eludir el régimen de legítimas del Código civil (entre otras STS (Sala 1.ª) 14 de septiembre de 2009, 5417/2009 –ECLI:ES:TS:2009:5417–).

6. REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO. Este apartado fue introducido en la reforma del Título preliminar de 1974 y no consta que anteriormente se estableciese solución alguna a este tipo de supuestos, sin embargo, sí hay constancia de la resolución por los tribunales españoles (Auto de Juzgado de Hospital de Barcelona, de 3 de agosto de 1900 y STS (Sala 1.ª) de 5 de noviembre de 1971 citadas en SÁNCHEZ LORENZO, pgs. 949-950) de este tipo de supuestos. Concretamente se trata de situaciones en las que una vez determinada la ley aplicable conforme a los arts. 9 a 11 del CC el ordenamiento designado es el de un Estado en el que coexisten, a su vez, distintos ordenamientos que podrían ser aplicables a esa situación lo que puede generar la aparición de los denominados "conflictos internos" similares a los regulados en el art. 16 CC.

6.1. La base del sistema plurilegislativo puede ser territorial o personal: en el primero, distintas estructuras territoriales, con potestad para establecer normas de aplicación en su territorio, desarrollan una determinada regulación para las relaciones o situaciones jurídicas que se localizan en su territorio; en la segunda, se establece un régimen jurídico específico en función de ciertas condiciones de los sujetos (pertenencia a una determinada religión, vinculación especial con ese territorio por nacimiento...). En ambos casos, esas normas tienen incidencia en las relaciones jurídico-privadas: más en las cuestiones relativas al Derecho de familia y sucesiones y, en menor medida, en las cuestiones patrimoniales y económicas.

6.2. La norma de remisión recogida en este precepto es la denominada "remisión indirecta" pues la norma de conflicto solo alcanza a las normas de conflictos internos del ordenamiento extranjero designado por las normas contenidas en los arts. 9 a 11 CC no la concreta ley de la unidad territorial en la que se localiza la conexión prevista (residencia habitual, por ejemplo).

6.3. En los Reglamentos UE y en Convenio internacionales que regulan distintas materias sobre la ley aplicable se incluyen normas específicas para este tipo de situaciones, no hay una única solución y optan por sistemas diversos (algunos, de remisión directa –casi todos los Reglamentos UE, excepto, sucesiones–, otros de remisión mixta –Convenios de La Haya y Reglamento de sucesiones–).

7. APLICACIÓN DE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO: Dos son las razones que justifican, con carácter general, la aplicación imperativa de las normas de conflicto: de una parte, son la expresión del Estado de una concepción de la justicia en el sector del tráfico externo y, de otra, una aplicación facultativa llevaría a que casos idénticos pudiesen ser resueltos de forma diversa (FERNÁNDEZ ROZAS, pg. 990).

7.1. Sin embargo, esta imperatividad puede ser defraudada ya que para su plena eficacia depende de la interacción con el régimen procesal del Derecho extranjero previsto en los arts. 281.2 LEC y 33.2 LCJI al que no alcanza el principio iura novit curia. Y esto es así porque el Derecho extranjero al que remite las normas de conflicto debe ser alegado y probado por las partes. Ello no obsta, sin embargo, a que el juez pueda utilizar los instrumentos procesales a su disposición para averiguar su contenido. De no poderse acreditarse el contenido y vigencia del Derecho extranjero, excepcionalmente, podrá aplicarse el Derecho español (art. 33.2 LCJI).

7.2. En el enunciado del artículo se menciona la aplicación de oficio de las normas de conflicto, no solo por los tribunales, sino que se hace referencia a "autoridades". Entre otras, debe considerarse la aplicación de estas normas por Registradores (art. 36 RH) y Notarios (art. 168 RNot) que también tendrán que aplicarlas. Otra cuestión es el modo en el que se procede a la aplicación del Derecho extranjero designado por dichas normas.