Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 86

2.1. El art. 14.2.I sigue reflejando el predominio del ius sanguinis como criterio de determinación de la vecindad civil originaria, siempre que el mismo pueda operar respetando el principio de igualdad entre los padres, es decir, cuando los mismos tengan la misma vecindad civil. En tal caso los hijos tienen la vecindad civil de los padres. La regla debe extenderse a aquellos supuestos en los que sólo uno de los padres sea español y, consecuentemente, únicamente él tenga vecindad civil. En tal caso los hijos tienen la vecindad civil del padre o madre español.

De acuerdo con el art. 108.II, el art. 14.2.II atribuye la misma eficacia a la adopción. El adoptado no emancipado (art. 175.2) adquiere la vecindad civil de los cónyuges o de las parejas adoptantes cuando éstos tengan la misma vecindad civil. También adquiere la vecindad civil del único adoptante o del adoptante español.

Excepcionalmente, incluso cuando el extranjero adoptado por español o españoles esté emancipado, siempre que sea menor de dieciocho años adquirirá la vecindad del o de los mismos, a pesar del tenor literal del art. 14.2.II (vid. art. 19.1).

El art. 14.2.II no se aplica en los supuestos en los que subsistan los vínculos con uno de sus progenitores (art. 178.2); tampoco cuando es adoptado por el cónyuge o pareja de su primer adoptante [arts. 175.4 y 178.2.a)]. Se trata, en ambos supuestos, de casos subsumibles en la primera regla del art. 14.3.I.

Si se quiere respetar el principio de igualdad, la aplicación del ius sanguinis se vuelve más complicada cuando los padres tengan distinta vecindad civil en el momento del nacimiento o en el de la adopción del hijo. El art. 14.3.I mantiene como criterio prioritario el del ius sanguinis, sobre la base de aplicar la regla del prior tempore: se atribuye al hijo la vecindad civil de aquel de los padres con respecto al cual la filiación haya sido determinada en primer lugar siempre que el mismo sea español. Esa regla de preferencia por razón del tiempo se aplica a todo tipo de filiación, a la matrimonial y a la extramatrimonial (arts. 115 y 120), a la adoptiva, tanto con respecto a otra adoptiva anterior subsistente como con respecto a otra natural subsistente (arts. 175 y 178.2).

2.2. Pero resulta imposible seguir utilizando el criterio del ius sanguinis, respetando el principio de igualdad de los padres, cuando la filiación con respecto a ambos ha quedado determinada al mismo tiempo. Por ello el art. 14.3.I opta en tal caso, como criterio subsidiario, por el ius soli: atribución de la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento. Como ya se ha dicho, esta regla no se aplica cuando únicamente uno de los padres es español, aunque la filiación con respecto a él se haya determinado después de la filiación con respecto al otro padre o madre extranjero.

El tenor literal del art. 14.3.I ("en su defecto") concede valor general a la utilización subsidiaria de la regla del lugar de nacimiento (ius soli) cuando no pueda operar la de la filiación (ius sanguinis). Se aplica pues a los nacidos de progenitores desconocidos [art. 17.1 d)]; también cuando en el momento del nacimiento ambos progenitores sean extranjeros [art. 17.1 c)]. El tenor literal del texto legal extiende la aplicación de este criterio subsidiario a los supuestos de adopción, tanto si los cónyuges adoptantes tienen distinta vecindad civil como si los adoptantes son extranjeros. No obstante, cabe dudar sobre la oportunidad de semejante solución, en la que probablemente no ha pensado el legislador. Hasta el punto de que en principio parece una solución preferible, admisible dentro de una correcta interpretación del art. 14.3, la de mantener la vecindad civil del adoptado anterior a la adopción.

Este criterio subsidiario de atribución de la vecindad civil del lugar de nacimiento no es aplicable cuando el nacimiento se haya producido fuera de España; tampoco cuando no exista certeza sobre el lugar de nacimiento [no parece aplicable a este caso la presunción del art. 17.1 d)]. De ahí que sean necesarios otros criterios subsidiarios que operen en defecto de este primero. El art. 14.3.I remite en tales casos a la vecindad de derecho común. Semejante criterio subsidiario de segundo grado tiene la virtud de la simplicidad, ya que cubre todos los supuestos imaginables. La STC 226/1993, 8.7, consideró que esa aplicación subsidiaria de la vecindad común no es contraria al principio constitucional de igualdad y reciprocidad de todas las vecindades y los diversos derechos civiles españoles.

2.3. El art. 14.3.II permite a los progenitores sustituir con su voluntad la aplicación de los criterios subsidiarios establecidos en el artículo 14.3.I. Dicha voluntad puede manifestarse, mediante la oportuna declaración ante el encargado del Registro Civil del domicilio o de la Oficina General o Consular (arts. 64 LRC/1957, 10 y 29 LRC, 225 a 231 RRC y disp. transit. Ley 11/1990), tanto en el momento del nacimiento (en el de su inscripción en el Registro Civil) o de la adopción, como posteriormente, siempre que sea dentro de los seis meses siguientes.

Si los padres ostentan y ejercen la patria potestad conjuntamente, es precisa la declaración de los dos en principio (art. 156.I). El desacuerdo debe ser solucionado por el Juez (art. 156.III). En contra HUALDE, pg. 1497, que entiende procedente en tal caso atribuir al hijo la vecindad del lugar de nacimiento, en consonancia con el art. 14.3.I. Cuando únicamente ostente la patria potestad uno de los progenitores, al haber sido privado el otro de la misma (arts. 111 y 170), será aquél quien pueda ejercer esta opción a favor del hijo; no está claro si puede ejercerla a favor de la vecindad civil del progenitor sin patria potestad (GALICIA, pg. 370 –y HUALDE, pgs. 1498 y 1502, se pronuncian a favor). En el caso de ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores, habrá que estar a la resolución judicial correspondiente (art. 156.III y V). En el caso de ejercicio de la patria potestad por uno solo de los progenitores a causa de la imposibilidad del otro (art. 156.V), se planteará la dificultad de la prueba de esa imposibilidad. El ejercicio de la patria potestad en supuestos de separación (art. 156.V) no debe permitir en principio el ejercicio de este derecho de opción sin el consentimiento del otro progenitor.

Cabe entender que la opción pueda ejercerse una sola vez, dentro del plazo previsto, y a favor de la vecindad civil que cualquiera de los cónyuges tuviese en el momento del nacimiento (HUALDE, pg. 1500). Pero el texto legal no recoge expresamente semejantes limitaciones, las cuales en su caso podrían ser poco funcionales, si lo que se pretende –así parece– es propiciar en alguna medida la unidad familiar en materia de vecindad civil. Basta con pensar en el caso de que uno de los progenitores adquiera una nueva vecindad antes del transcurso de los seis meses; o en un cambio en la titularidad o en el ejercicio de la patria potestad antes de transcurrir ese plazo y después de que se haya producido ya una primera opción. Aunque, a diferencia de lo que ocurre en el art. 14.3.IV, no se especifica que la atribución deba producirse a favor de la última vecindad civil de cualquiera de sus padres y a pesar de que ya no rige como principio esencial la unidad familiar, parece razonable aplicar aquí también esa especificación en aras de la misma.

2.4. Al igual que ocurre en la nacionalidad, roto el principio de unidad familiar, a pesar de la importancia del ius sanguinis en la determinación originaria, los hijos no siguen automáticamente la vecindad de sus padres. Por ello los cambios de vecindad de éstos, o los cambios en la titularidad o en el ejercicio de la patria potestad, no afectan directamente a su vecindad civil (RDGRN 13.5.1996 [RJ 1996, 5055]). Constituye excepción de esta regla contenida en el artículo 14.3.III el caso de privación de la patria potestad por adopción (art. 178.1).

2.5. El art. 14.3.IV conserva el derecho de opción, contenido en el anterior art. 14.3.II, a favor del lugar de nacimiento, pero ampliándolo, tanto en su contenido como en el tiempo que ahora se concede para su ejercicio. El ejercicio de la opción se produce mediante la correspondiente declaración ante el encargado del Registro Civil (arts. 10 y 29 LRC, 225 a 231 RRC y disp. transit. Ley 11/1990). Ahora la opción puede ejercerse tanto a favor del lugar de nacimiento como a favor de la última vecindad civil de cualquiera de los padres. Con esta segunda opción se pretende propiciar la unidad familiar, a pesar de haber renunciado a ella como principio. De ahí que pueda ejercerse diversas veces, permitiendo así seguir a los padres en sus cambios de vecindad civil. La opción no puede pues ejercerse a favor de la vecindad civil anterior (al momento de la opción) de cualquiera de los padres: se trata de una vecindad civil vigente para el padre o la madre en el momento de la opción. Luego no parece que pueda hacerse a favor de la última vecindad civil del progenitor fallecido o que haya perdido la nacionalidad española (en contra DELGADO, Comentarios. pg. 405, GALICIA, pg. 371). Tampoco puede ejercerse la opción a favor de la vecindad civil del progenitor natural, una vez extinguidos los vínculos jurídicos con él por razón de adopción (art. 178.I). Cabe albergar dudas sobre el ejercicio de la opción a favor de la vecindad civil del progenitor privado de patria potestad en otros casos. En cambio, sí que puede ejercerse a favor de la última vecindad del padre o madre que no ejerza la patria potestad.

El plazo concedido se extiende de los catorce años a un año después de la emancipación, es decir, puede alcanzar hasta los diecinueve años y puede limitarse a los diecisiete años (emancipación por concesión de menor de dieciséis años –arts. 239.2.º y 3.º, 241 y 244– y beneficio de la mayor edad –art. 245–). El emancipado puede ejercer esa opción durante un año por sí mismo. El no emancipado necesita de la asistencia, es decir de la aquiescencia o consentimiento de su representante legal, sus padres o su defensor judicial (arts. 247 y 248 por analogía). Cuando los representantes legales sean los progenitores, habrá que estar a lo previsto en el artículo 156 en cuanto a asistencia conjunta o individual de uno de ellos.

Llama la atención que, a diferencia de lo que ocurre para la nacionalidad (arts. 20.2,a) y 21,3,c), no se permita el ejercicio de la opción a los menores de catorce años por medio de sus representantes legales (de manera que durante ese periodo de tiempo la vecindad del menor es inmutable – HUALDE, pg. 1507), especialmente teniendo en cuenta que esos representantes legales sí que podrán optar para el menor por alguna de las vecindades contempladas en el artículo 15.1. La contradicción es tan evidente que cabe entender que la falta de previsión al respecto del art. 14.3.IV constituye una laguna legal, integrable por analogía con lo previsto en el artículo 15.1, permitiendo así que en el caso de los menores de catorce años sus representantes puedan ejercer por ellos la opción prevista en aquél.

3. La vecindad civil y el matrimonio. El art. 14.4 establece claramente que el matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, el texto legal favorece la unidad familiar de la vecindad civil, permitiendo que cualquiera de los cónyuges pueda optar en cualquier momento por la vecindad civil del otro, siempre que no esté separado legalmente o de hecho. En este último caso, surge la dificultad de probar la separación de hecho. La opción no puede ejercerse en caso de divorcio, o de muerte, o de declaración de fallecimiento anterior del otro cónyuge (art. 85), ya que entonces el matrimonio ha quedado disuelto y, consecuentemente, el superviviente carece de cónyuge. La opción ejercida permanece eficaz en el caso del matrimonio putativo (art. 79). La opción ejercida, estando separados los cónyuges, queda convalidada en caso de reconciliación (art. 84), siempre que el cónyuge por cuya vecindad se haya optado conserve en ese momento la misma vecindad civil.

La opción puede ejercerse cuantas veces se quiera, siempre que los cónyuges, por la razón que sea, tengan sucesivamente en distintos momentos diferente vecindad civil. Aunque no se diga explícitamente, al igual que en la disposición transitoria de la Ley 11/1990, la opción se ejerce mediante declaración ante el Encargado del Registro Civil (arts. 10 y 29 LRC y 225 a 231 RRC).

El cónyuge discapacitado podrá ejercer la opción con los apoyos que el mismo precise en su caso (aplicación analógica del art. 14.3.IV).