Читать книгу El contrato de cash pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales - Silvia Valdés Pons - Страница 12

El sistema de gestión de la tesorería viene normalmente integrado por un acuerdo inicial que venimos denominando de cash pooling, en virtud del cual, las partes se comprometen a celebrar ulteriores relaciones jurídicas en los términos previstos en él, destinadas todas ellas a obtener una mejor eficacia de los recursos del grupo. En definitiva, el contrato de cash pooling tiene efectos inmediatamente vinculantes y con arreglo al mismo, se coordinan, proyectan y regulan una serie de contratos secundarios de obligada celebración que pese a constituir actos jurídicos independientes, forman una unidad indisociable y una verdadera interdependencia jurídica y funcional.

Podría aceptarse de este modo que el contrato de cash pooling tiene carácter definitivo. Llegamos a esta conclusión tras valorar y descartar su configuración como un acuerdo de intenciones o tratos preliminares, como un contrato programado o precontrato, como un contrato normativo y/o como un contrato marco, pues esta diversidad de actos jurídicos, pese a tener connotaciones o elementos característicos del sistema de gestión, no se ajustan a éste en toda su extensión13.

En primer lugar, los tratos preliminares, también denominados acuerdos de intenciones, se caracterizan principalmente por la circunstancia de que el contrato futuro no está totalmente definido, de modo que para su perfección es necesario que las partes alcancen nuevos acuerdos sobre los aspectos que quedan por determinar. Pero lo que ahora interesa destacar es que estos acuerdos de intenciones no aseguran a ninguna de las partes la celebración del contrato proyectado, por la sencilla razón de que la obligación contractual asumida carece de un objeto cierto (artículos 1261.1 y 1273 del Código civil)14. Esta característica nos permite descartar toda posibilidad de configurar el contrato de cash pooling como un acuerdo de intenciones. En efecto, con el cash pooling, las partes no solo definen el objeto del contrato, sino que además se obligan a celebrar una serie de relaciones contractuales en el futuro, concretando asimismo las principales singularidades que éstas tendrán, por ejemplo, la compensación de los saldos acreedores y deudores o la mejor gestión de la tesorería en el seno del grupo de sociedades.

En segundo lugar, nos hemos planteado la opción de configurar el cash pooling bajo la categoría de los contratos programados o precontratos. La doctrina reserva esta denominación para aquella figura en que el objeto de la obligación pactada sea total, sin perjuicio de que quede pendiente la definición de alguna cuestión secundaria15. A diferencia del supuesto anterior, en el precontrato, las partes son titulares de un derecho de opción, de modo que tienen la seguridad de que el contrato definitivo se celebrará, incluso si una de las partes en el último momento no estuviese interesado en hacerlo, pues en estas circunstancias, podría la otra parte ejercer el referido derecho dentro del marco temporal pactado16. En definitiva, la parte que así lo desee, podrá pedir a los Tribunales la celebración forzosa del contrato definitivo mediante la sustitución judicial de la declaración de voluntad de la parte rebelde. Una vez ejercitado el derecho de opción, el contrato programado equivaldrá al contrato definitivo, por tanto, las partes quedarán vinculadas incluso en contra de su voluntad, de acuerdo con las estipulaciones pactadas en aquel. Es por esto, que el precontrato debe reunir todos los elementos subjetivos, objetivos y formales exigibles17.

Estas últimas consideraciones nos parece que no tienen buen encaje en nuestro supuesto de hecho debido a que en el acuerdo inicial de cash pooling no se contienen todos y cada uno de los elementos sustanciales de las futuras relaciones, ello unido al valor provisional o temporal que le ha sido atribuido al contrato preliminar18. En efecto, una vez se celebran los contratos secundarios, el precontrato deja de tener eficacia. Esto no ocurre en nuestro supuesto de hecho; el contrato de cash pooling es duradero, es decir, la celebración de los sucesivos contratos no conlleva la extinción del contrato inicial, pues su causa principal es precisamente dejar abierta a las partes la posibilidad de que puedan entablar otras relaciones futuras según las necesidades que surjan19.

En tercer lugar, y una vez asumidas estas consideraciones, reconducimos nuestro estudio a la figura de los contratos normativos tanto en su acepción más tradicional, esto es, como un pactum de modo contrahendo, como en la actual, que los considera contratos marco.

El contrato normativo, pese a estar muy presente dentro del Derecho de obligaciones y contratos españoles y haber servido en ocasiones para definir una pluralidad de contratos, apenas ha sido objeto de estudio por la doctrina española. No hay una posición unánime en cuanto a su naturaleza jurídica y efectos. Esta figura fue desarrollada por primera vez en Alemania en el ámbito de la negociación colectiva, y se concebía como un contrato que contenía las reglas de otros20. La figura, sin embargo, fue luego acogida de forma desigual en el Derecho comparado. Mientras en Francia se suele identificar el contrato normativo como un “contract-cadre” o contrato marco21, en Italia y en España se ha concebido tradicionalmente como un “pactum di modo contrahendo22”.

De acuerdo con las consideraciones realizadas por la doctrina italiana y española, el contrato normativo es un acuerdo que regula los sucesivos contratos y que solamente deviene vinculante en caso de que éstos últimos lleguen a concluirse. Ésta es precisamente la razón por la que una doctrina italiana ha excluido, a nuestro parecer acertadamente, la calificación del contrato de cash pooling como un contrato normativo, disponiendo a tal efecto que dicho acuerdo está desprovisto de efectos inmediatamente vinculantes, pues simplemente proporciona una serie de normas destinadas a regular las relaciones futuras en caso de que las partes se propongan crearlas23. En efecto, desde la concepción tradicional del contrato normativo como un “pactum di modo contrahendo” es posible descartar su afinidad al contrato de cash pooling en el que, al contrario de lo que en aquel otro sucede, se persigue dotar de eficacia jurídica al contrato inicial y en consecuencia, obligar a las partes a celebrar futuros contratos.

Puede ser interesante apuntar que según ha indicado recientemente una doctrina, el contrato normativo, de acuerdo con el significado que ha cobrado en la práctica jurídica actual24, escapa de la noción de “pactum in modo contrahendo” puesto que entre otras particularidades más, se ha observado que el contrato principal posee valor jurídico propio, produce efectos jurídicos inmediatos y tiene además carácter duradero25.

Desde esta perspectiva, se ha reconocido en el contrato normativo la naturaleza jurídica de un contrato marco26. Si bien carecemos de un concepto jurídico de contrato marco en nuestro derecho privado, éste ha sido también empleado para definir numerosos contratos. En particular, en el ámbito del derecho financiero, se ha regulado el denominado “contrato marco de operaciones financieras”. Dejando de lado ciertas particularidades que ahora no interesan, parece adecuado indicar que este contrato marco de operaciones financieras, pese a contener cláusulas que permiten deducir su valor jurídico y permiten vincular a las partes por lo pactado en el contrato desde el momento de su celebración, no parece crear obligaciones a cargo de las partes en el sentido de quedar obligadas a celebrar contratos secundarios o de aplicación27.

Así las cosas, incluso considerando al contrato normativo como un contrato marco que proporciona al acuerdo inicial valor jurídico intrínseco y lo aleja de su acepción o tesis tradicional como un “pactum di modo contrahendo”, parece adecuado concluir que el contrato de cash pooling no puede calificarse como un contrato marco. El contrato marco contempla, regula y delimita con carácter duradero las condiciones en que habrán de desenvolverse los sucesivos contratos, y desde su acepción más reciente, produce efectos jurídicos inmediatos y vincula a las partes desde el momento de su celebración, pero no las obliga ni compromete a celebrar contratos en el futuro, tal y como se espera de un contrato de cash pooling.

Realizadas estas consideraciones, entendemos que debe aceptarse que el contrato inicial de cash pooling posee carácter definitivo.