Читать книгу El contrato de cash pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales - Silvia Valdés Pons - Страница 5

La monografía que aquí se presenta es el fruto del trabajo desarrollado por la autora para la realización de la tesis doctoral co-dirigida por los que suscribimos el presente prólogo y defendida ante un tribunal compuesto por los Profesores Dr. Francisco Vicent Chuliá, Dr. Javier Juste Mencía, Dr. Daniel Vázquez Albert, Dr. Sergio Llebaría Samper y Dra. Adoración Pérez Troya.

El trabajo, que se inició tras una previa estancia en la School of Law de la Fordham University, tiene un especial interés, pues aborda una temática que conjuga una indudable vigencia práctica y un particular interés académico. La autora la afronta con el rigor propio de un trabajo doctoral, sin olvidar en ningún momento la fenomenología que se suscita en la utilización efectiva del negocio jurídico objeto de su atención.

El llamado contrato de cash pooling, o de centralización de tesorería, es un instrumento frecuentemente utilizado en los grupos de sociedades, pues permite una gestión eficiente de los recursos financieros generados por las diferentes sociedades del grupo. No obstante, hace aflorar algunos de los problemas arquetípicos del Derecho de grupos. Por mencionar solo dos de los más relevantes, cabe destacar, por un lado, el conflicto entre el interés del grupo y el de la minoría en aquellas sociedades en las que hay participaciones externas. Por otro, la protección de los acreedores de las sociedades dominadas ante la posible propagación de la insolvencia entre las sociedades del grupo.

Como es bien sabido, la regulación de los grupos de sociedades es una de las grandes asignaturas pendientes del Derecho europeo. Y es así porque ningún Derecho nacional ha dado todavía con una solución satisfactoria para regular de forma sistemática la problemática que generan. No hay consenso en torno a la conveniencia de extender el sistema alemán, basado en el contrato de dominación, como modelo del Derecho europeo. Es por ello que ya en los años ochenta del pasado siglo, se frustró la propuesta de novena directiva reguladora de la materia, sin que desde entonces se haya planteado una iniciativa de ordenación sistemática.

Entre tanto, se da la paradoja de que, hallándose los Derechos nacionales a la espera de una regulación europea, no ha habido iniciativas relevantes para abordar la cuestión más que de forma casuística y troceada.

Consiguientemente, tenemos que analizar los negocios jurídicos propios de los grupos con los instrumentos comunes del Derecho de contratos, del Derecho de sociedades y del Derecho concursal. Y eso es lo que hace Silvia Valdés en el libro que prologamos.

La autora, tras encuadrar el contrato en las categorías propias de nuestro ordenamiento, afronta las cuestiones problemáticas y posibles patologías que su utilización puede aflorar. La dicotomía sistemática que se produce en las situaciones de grupo entre la gestión centralizada, guiada por lo que se suele considerar como interés común del grupo y el interés de cada una de las sociedades que lo integran, aflora con particular intensidad en la estructuración y operativa de este contrato. La identificación que suele realizarse entre el interés social de la sociedad dominante en los grupos verticales o el interés de los socios de control en los horizontales y el llamado “interés de grupo” no ayuda a clarificar la cuestión.

En estos contratos suele mostrarse la tensión entre los intereses de los socios minoritarios de las sociedades participadas y los de la sociedad dominante, en torno al uso a dar a la tesorería de la sociedad cuando ésta es excedentaria, o en cuanto a la posibilidad de acudir a fuentes de financiación más ventajosas cuando es deficitaria. Se trata de un problema típico, que no hace sino reflejar una de las cuestiones de más difícil resolución en los grupos de sociedades.

La autora trata esta temática con rigor y solvencia, identificando el defecto sistémico que arrastran los órganos de las sociedades filiales, que normalmente no son más que correas de transmisión de las directrices de la sociedad dominante.

La reforma normativa contenida en el proyectado artículo 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital, según la redacción dada en el “Proyecto de Ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”, afronta una de las cuestiones que se plantean en el proceso de aprobación de estos contratos en sede de las sociedades dominadas, al aclarar que los consejeros designados a instancia de la sociedad dominante no tendrán la obligación de abstenerse, pero deberán estar en disposición de demostrar que el contrato aprobado es acorde con el interés de la sociedad individualmente considerada. Esta es una de las claves del contrato que nos ocupa. Pues no solo en su proceso de aprobación, sino en su operativa, puede conculcar el interés de la sociedad individualmente considerada, haciendo prevalecer el del grupo de sociedades. Y ante este conflicto de interés una interpretación razonable, con base en la regulación vigente, es que los consejeros designados a instancia de la sociedad dominante deben abstenerse. Con lo que quedaría la aprobación de todo negocio jurídico entre la sociedad dominante u otras sociedades del grupo y la sociedad dominada en manos de los consejeros designados a instancia de otros socios o que pudieran ser calificados de independientes, solución que no parece tampoco la más adecuada, pues impediría a la sociedad dominante ejercer sus facultades de control sobre las sociedades del grupo.

Más allá de la problemática societaria, la monografía aborda los conflictos que pueden surgir en supuestos en los que la insolvencia de otras sociedades del grupo pueda arrastrar a la insolvencia de sociedades del grupo excedentarias en tesorería que, en virtud del contrato, han aplicado la misma a financiar a las sociedades deficitarias. La revisión que hace la autora a la luz del Derecho concursal de las posibles acciones rescisorias y la incidencia que pueda tener la operativa del contrato en la calificación del concurso de acreedores de las sociedades adheridas o de la propia sociedad pooler son de singular interés.

La autora, como hemos indicado, analiza los diferentes temas con una aproximación seria y rigurosa, revisando las soluciones normativas que ofrece el Derecho comparado y analizando de forma exhaustiva la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Con ello, no solo se efectúa un análisis de la materia que la sitúa en las categorías dogmáticas de nuestro Derecho, sino que se ofrece al jurista ejerciente una herramienta de gran utilidad para afrontar de forma adecuada la estructuración de estos contratos y la resolución de los problemas que su operativa efectiva pueda suscitar.

José Machado Plazas

Catedrático acreditado de Derecho Mercantil

Miguel Trias Sagnier

Catedrático de Derecho Mercantil