Читать книгу Antikorruptions-Compliance - Simon Schafer - Страница 65

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Eine Ermessensentscheidung im strafrechtlichen Sinne liegt vor, wenn dem Entscheidungsträger auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite der entscheidungserheblichen Norm ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist, sodass mehrere Entscheidungsergebnisse vertretbar (d.h. pflichtgemäß) sind.[120] In dieser Situation kann sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung aus unterschiedlichen Gründen ergeben.

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Unstreitig liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, wenn der Amtsträger eine trotz des Spielraums im Ergebnis unvertretbare Entscheidung trifft (Beispiel: Überschreitung der Ermessensgrenzen i.S.v. § 40 VwVfG).[121] Hält sich die Entscheidung im Ergebnis noch innerhalb des Ermessensspielraums, ist sie gleichwohl pflichtwidrig, wenn eine zweckwidrige Ermessensausübung vorliegt. Ein solcher Ermessensfehlgebrauch ist insbesondere gegeben, wenn sich der Amtsträger von dem (bereits gewährten oder zumindest in Aussicht gestellten) Vorteil hat beeinflussen lassen (arg. e § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB).[122] Etwas anderes gilt lediglich in denjenigen Fällen, in denen eine ausdrückliche Erlaubnis dafür besteht, dass sich der Amtsträger bei seiner Entscheidung von einer Vorteilsgewährung beeinflussen lässt (Beispiele: Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO unter der Voraussetzung der Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung; Entrichtung einer gesetzlichen Gebühr)[123].

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Entgegen früherer Rspr.[124] ist nach inzwischen ganz h.M. aber keine Pflichtwidrigkeit gegeben, wenn sich der Amtsträger innerlich ernsthaft vorbehält, dem Vorteil keinen Einfluss auf seine Entscheidung einzuräumen.[125] Allerdings ordnet § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eine Strafbarkeit des Amtsträgers bereits für den Fall an, dass sich dieser hinsichtlich einer künftigen Ermessensentscheidung gegenüber dem anderen bereit zeigt, sich durch den Vorteil beeinflussen zu lassen;[126] eine Mentalreservation (d.h. der heimliche Vorsatz, sich bei der Entscheidung doch nicht beeinflussen lassen zu wollen) ist also insoweit unbeachtlich.

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Umstritten ist, inwiefern sog. Beschleunigungszahlungen (facilitation payments)[127] zur Pflichtwidrigkeit einer in der Sache korrekt, aber eben infolge der Vorteilszuwendung beschleunigt vorgenommenen – etwa: nach Dienstschluss oder durch vorgezogene Terminierung – Diensthandlung führen. Während die h.M. nur bei Verstößen gegen eine ausdrücklich (z.B. qua Gesetz oder Dienstanweisung) vorgegebene Bearbeitungsreihenfolge Pflichtwidrigkeit annimmt,[128] verweist die Gegenansicht auf die in jedem Falle vorliegende Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und der Dienstpflicht zur Unparteilichkeit.[129]